Sentencia Penal Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 358/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO DE APELACION Nº 358/12

PROCEDENTE DE JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

P. A. Nº 243/11

SENTENCIA Nº 258/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 14 de Noviembre de 2012.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 243/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguido por un delito de calumnias e injurias, contra Elisenda , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de Desiderio , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 31 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'El día 11 de mayo de 2009 Elisenda redactó un artículo periodístico en la sección Mucho Madrid, página 35 del Diario La Razón, propiedad de la empresa Audiovisual España 2000 S.A, con el siguiente titular' Mariola declara mañana acusada de prevaricación urbanística. Su marido fue condenado por agredir al concejal que la denunció' En el contenido de dicho artículo se decía 'Las denuncias y la salida del PSOE sin renunciar al acta de concejal trajeron nuevos capítulos a la crónica política de Torrejón. En 2005 cuando iba a una reunión con el PP, Del Rio, fue insultado, amenazado y obstaculizado por parte, según denunció, de treinta personas lideradas por el marido de Mariola , Desiderio , eres un hijo de puta, un traidor y un cabrón, te vamos a pegar una paliza, os tenéis que ir del pueblo, te han pagado dinero los del PP' aquello le costó una multa de 600 euros al esposo de Mariola y otra de 200 euros que pagó Jaime por devolver los insultos.

En las diligencias previas nº 2350/05 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz se formuló escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, de fecha 5 de julio de 2006, contra Desiderio , Gaspar y Jaime en cuyo contenido se expresa, entre otros, que los primeros le dijeron al último 'eres un hijo de puta, un traidor y un cabrón, te vamos a pegar una paliza, os tenéis que ir del pueblo, te han pagado dinero los del PP,' llegando a empujarse mutuamente si causarse lesiones. Por el mencionado órgano se dictó auto de apertura de juicio oral, en fecha 2 de octubre de 2006, frente a los tres acusados, y se les requirió para que prestasen fianza para asegurar el pago de las responsabilidades pecuniarias por importe de 600 euros a Desiderio e Gaspar y de 200 euros a Jaime , sin que conste que a la fecha de la publicación del artículo se hubiere celebrado el juicio.'

.Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Absuelvo a Elisenda de los delitos de calumnia e injuria de los que venia siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales'

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 13 de noviembre de 2012.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Desiderio se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absuelve a Elisenda de los delitos de calumnias e injurias, argumentándose en el recurso que se ha producido un error en la apreciación de la prueba documental; artículo periodístico, escrito de acusación y auto de apertura de juicio oral, afirmándose que en la sentencia se omiten determinadas expresiones y palabras que resultan de especial relevancia por su significación como por ejemplo que Desiderio era el 'responsable de organización del PSOE de Torrejón', omitiendo también la sentencia el titular del artículo, 'amenazado', que figura como destacado y letra de mayor tamaño y en negrita en el referido artículo de periódico. A continuación el recurso se refiere al propio contenido del artículo escrito y firmado por la querellada resaltando los hechos que se imputan al querellante y que, a su juicio, constituyen una falsa imputación de un delito, es decir, la comisión de un delito de calumnias e injurias. Se hace referencia igualmente a ciertos errores existentes en la sentencia respecto a lo que en su día fue el escrito de acusación del Ministerio Fiscal presentado en el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción número 4 de Torrejón de Ardoz, donde no se decía que el ahora querellante y Jaime se empujaran mutuamente, sino que fueron otras personas, así como al auto de apertura del juicio oral respecto del cual también el recurrente pone de manifiesto ciertos errores en cuanto al señalamiento de la responsabilidad civil que se les exigía al querellante y a Gaspar . En segundo lugar, el recurso de apelación hace referencia a la omisión en relato fáctico de la sentencia de determinados hechos que han resultado probados y que, a juicio del recurrente, son trascendentes a los efectos del enjuiciamiento, debiéndose incluir tales hechos. En tercer lugar, se dirige el recurso a impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba documental, concretamente la declaración de la querellada, así como la inaplicación del artículo 206 del Código Penal y la doctrina jurisprudencial existente al respecto afirmando que el querellante nunca le fue imputado ni fue acusado en el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción número 4 de Torrejón de Ardoz por agresión, sino solamente por un delito de injurias y de amenazas, no lideraba ningún grupo de 30 personas, ni lo hacía como responsable de organización del PSOE de Torrejón. Por último, se denuncia igualmente la vulneración por inaplicación del artículo 208 del citado Código Penal y su doctrina jurisprudencial, así como indebida aplicación de la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información en relación con el derecho al honor.

SEGUNDO.- Esta Sala, a la vista de los argumentos expuestos en el recurso, considera que los mismos no son suficientes como para desvirtuar los fundamentos en los que se sustenta la sentencia para declarar la absolución de la querellada, entendiendo que no se ha cometido un delito de calumnias o injurias, tal y como solicitaba el recurrente en el presente procedimiento. Hemos de tener en cuenta en primer lugar, el carácter absolutorio de la sentencia dictada y la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de las facultades de esta Sala para la revocación de dichas sentencias. Y así, el criterio de las recientes sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto, entre las que cabe señalar, la STS de 3-3- 2012 cuando afirma que '...Ello nos conduce a un problema de marcada actualidad en el marco del recurso de casación en el proceso penal, que lo constituye la revisión de los juicios de inferencia, máxime desde la Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España, de fecha 22 de noviembre de 2011 , por la que se condena a España, relativa a la potencial revisibilidad de tales juicios de inferencia en un recurso de casación. La cuestión arranca ya en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la conocida Sentencia 167/2002 , consideraciones que se han visto reafirmadas y reforzadas en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal (en los casos analizados, de apelación), sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada, o bien agrava la condena. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Lo propio ha de ocurrir en el recurso de casación, en donde no se permite práctica alguna de prueba en tal sentido.

El Tribunal Supremo, en STS 1217/2011, de 11 de noviembre , insiste en tal imposibilidad, en el sentido que se veda la contingencia de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, como es nuestro caso. Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se exponen las graves dificultades que se presentan en tales supuestos, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Lo propio ha de ocurrir para agravar la condena de instancia, y tal doctrina ha sido trasladada al recurso de casación, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre y 1106/2011, de 20 de octubre ..'.

También la doctrina científica se ha pronunciado sobre este tema al abordándolo desde el punto de vista de las Audiencias Provinciales cuando han de resolver los recursos de apelación interpuestos en las instancias inferiores. Y así, dicha doctrina tiene declarado que '... El tema en sede de recurso de apelación ha sido tratado y suficientemente aclarado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, desde la famosa STC 167/2002 , criterio que se ha visto reafirmado y reforzado en otras muchas posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). En estas resoluciones el Tribunal considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantíascuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuadas por el Juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los Jueces de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en relación al derecho de defensa, en los últimos tiempos ha dictado dos sentenciasen las que impone, en los casos en los que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre los quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la STC 184/2009 de 7 de octubre , en un caso de delito de impago de pensiones, en el que el Juzgado de lo penal absuelve al acusado porque no se acreditó que conociera la sentencia en la que se le imponía el pago de la pensión, mientras que la Audiencia lo condena porque entiende que sí la conocía, el Tribunal Constitucional acoge el amparo y anula sentencia por cuanto que a pesar de no modificarse los hechos probados, sí se altera la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia, entendiendo que debía haberse escuchado al acusado en la segunda instancia antes de dictarse la sentencia condenatoria con el fin de tutelar el derecho de defensa, y a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda STC es mucho más reciente, STC 142/2011, de 26 de septiembre . Se trata de la condena de tres acusados por un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta sentencia el Tribunal Constitucional declara que no se había infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el TC consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. Es importante subrayar que en esta sentencia del Tribunal Constitucional, se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación para eludir impuestos, señalando el TC que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que se consideraron simulados.

Como aclaración a la doctrina constitucional anterior, han de citarse también las SSTC 45/2011 y 154/2011 que han supuesto una cierta modulación respecto a la más rigorista STC 184/2009 . Tales sentencias establecen la siguiente doctrina: La primera de ellas ( STC 45/2011 ) establece que '...la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestión es de hecho que afectan a su declaración de inocencia o de culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia, pueda exponer ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído...'. La segunda de las sentencias, STC 154/2011 , señala que '...siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de un audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas...', de donde se extrae la conclusión de que no es necesaria dicha audiencia pública cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior...'

Por último, las recientes sentencias del Tribunal Supremo también corrobora la tesis expuesta anteriormente. Y así, en la STS 1217/2011 de 11 de noviembre ,se insiste en que se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que se agrave su situación si fue condenado, si para ello se establecen un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismos de las partes, de los testigos, de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La referida sentencia recuerda que el Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea necesaria la reproducción del debate oral, por lo que la condena del Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquél derecho. De modo que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o de culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es expresión de su derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Por su parte, STS 1223/2011, de 18 de noviembre pone de relieve las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. En efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , y 1215/2011, de 15 de noviembre ,se ha considerado que no procede ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

TERCERO.- Y dicha doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al caso que nos ocupa en el que la sentencia dictada y la absolución de la querellada lo es en base a la valoración de una prueba documental, así como a la valoración de prueba personal como es la declaración del querellante y de la querellada, así como a una serie de consideraciones referidas a los ilícitos penales y al derecho a la libertad de expresión en información como derechos constitucionales que compartimos plenamente y que resultan igualmente aplicables al caso que nos ocupa. La sentencia va 'recorriendo', primero en la declaración de hechos probados (los que entiende la Juzgadora de instancia como realmente pro0bados y esenciales a la hora de su enjuiciamiento, no los que por otro lado pretende el recurrente que figuren en tal relato de hechos) y posteriormente en los Fundamentos de Derecho va describiendo el contenido del artículo periodístico que constituye la base esencial, como no podía ser de otra forma, de la querella presentada y de la acusación posterior, concluyendo que no se trataba de una información calumniosa ni injuriosa (de acuerdo con los requisitos y elementos que la sentencia previamente menciona), sino que en determinados puntos de dicho artículo resulta inexacto, como lo puede ser el hecho de que se hable de condena, cuando realmente el querellante había sido acusado por el Ministerio Fiscal y aún no se había celebrado el juicio oral, y en segundo lugar, se habla de agresión, cuando ciertamente se refiere a la acusación por un delito de injurias y amenazas, inexactitudes que, si bien es cierto que es exigible a la querellada una mayor diligencia profesional y un mayor cuidado en la utilización y distinción de términos de índole o carácter jurídico, así como de los efectos que determinadas actuaciones judiciales producen, pues es de todos sabidos que no es lo mismo estar acusado formalmente por un delito que haber sido condenado, pero en modo alguno, en este caso que ahora nos ocupa, se deduce del contenido de tal artículo periodístico que esas inexactitudes en la utilización de términos jurídicos lo sea con la intención de herir y dañar el honor de la persona respecto de quien se está dando la noticia y la información, o por lo menos, no llegan a constituir el contenido del dolo necesario desde el punto de vista penal como para que estemos en presencia de un delito de injurias o calumnias, pudiéndose haber acudido a otros 'remedios' menos intensos y más rápidos que nuestro ordenamiento jurídico prevé (como puede ser el derecho de rectificación u otros) para la satisfacción de un derecho a obtener una información cierta y exacta. Por lo tanto, creemos que en este caso, tal y como señala la sentencia impugnada no concurren todos los requisitos necesarios para la existencia de las infracciones por las que la querellada venía siendo acusada, tanto desde el punto de vista del requisito objetivo como subjetivo, y de ahí que la sentencia dictada deba ser confirmada en toda su integridad, con la consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Montero Rubiato en nombre y representación de Desiderio , debemos confirmar la sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _____________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.