Sentencia Penal Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 61/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de junio de 2013.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 061/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado 153/11, habiendo sido partes, de la una y como apelante D./Dña. Adolfo representado/a por el Procurador/a D./Dña. Mª. Eugenia Beltrán Gutiérrez y defendido/a por el Letrado/a D./Dña. Julio Imeldo Bello Hernández; y ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal; siendo ponente D./Dña. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 09/11/12, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Adolfo , como autor criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 181.1 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP , y al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'El acusado, Adolfo , nacido el día NUM000 de 1958, con DNI número NUM001 , con antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa, sobre las 18:00 horas del día 23 de noviembre de 2009, cuando se encontraba en las proximidades del centro comercial Concorde de esta capital, se aproximó a la menor, Felicidad , nacida el día NUM002 de 1994, que estaba en compañía de su prima Maribel , de la misma edad, y, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, de forma sorpresiva, le tocó los glúteos, instante en que las menores decidieron inmediatamente cambiar de acera, siendo seguidas por el acusado, quien nuevamente tocó los glúteos de Felicidad , agarrándola con fuerza por el hombro para retenerla, lo que fue impedido por Maribel , que tiró con fuerza de su prima, refugiándose ambas en el vehículo del padre de una amiga.'

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En la causa se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual, previsto en el artículo 181.1 del Código Penal y le impone una pena de dieciocho meses de multa. El acusado presenta recurso de apelación en el que se impugna el pronunciamiento de condena, cuestionando la valoración probatoria de la sentencia, en cuanto a la autoría de los hechos, así como también en lo referente a los actos determinantes de la calificación jurídica de los hechos como delito. Además, en la segunda de las alegaciones, se incide en la cuestión relativa a la atenuante de dilaciones indebidas, pretendiendo su valoración como circunstancia muy cualificada y se discrepa en cuanto a los criterios seguidos en la determinación de la pena de multa.

SEGUNDO.- En lo que respecta a las cuestiones relativas a la identificación del acusado, esta circunstancias es tratada en sus fundamentos, tanto al valorar las declaraciones de las dos menores de edad, como de los propios agentes de policía. En la documentación de la causa, figura ya una primera descripción del autor de los hechos. Como se indica en las declaraciones de ambas menores, las dos tuvieron una percepción visual, 'in situ', del acusado, observan su presencia en un establecimiento público, donde es identificado y detenido por los agentes policiales. Según se expresa en la causa, estas declaraciones fueron ratificadas en el Juzgado de Instrucción y también en la vista del juicio oral, sin observarse en las mismas, ni razones espurias que puedan ponerlas en cuestión, o bien error en la identificación que, al parecer del órgano enjuiciador, con la ventaja de la inmediación, se muestra precisa y certera. En lo que respecta a los cauces que pueden seguirse para la identificación del autor de un hecho delictivo, como expresa la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 29 de mayo de 2013 , aunque 'es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación', también se añade en este prececedente que '.la necesidad de su practica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim .).' En suma, entiende el Tribunal que no es una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos y que no será necesaria en determinados casos, así cuando el mismo denunciado reconozca su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tenga lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, haya identificado in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 ). En conclusión, el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990 ).

TERCERO.- Descartado este primer motivo de recurso, en cuanto al segundo, en la medida que afecta a la calificación jurídica de los hechos declarados probados como delito de abuso sexual, debemos poner de manifiesto que en contra de lo argumentado por el recurrente, el comportamiento descrito en la sentencia contiene una pluralidad de comportamientos que se valoran como lascivos, reveladores de la intencionalidad del imputado y que, por tal motivo, premiten descartar la apreciación del hecho como un acto delictivo de menor entidad, un mero acto vejatorio o una ofensa menor, en la forma que se pretende en el recurso. Si se observa el relato de hechos, puede comprobarse que, en un primer momento, el acusado se aproxima a una de las menores y le toca los glúteos. Esta acción obliga a las menores a realizar un movimiento evasivo, el acusado las sigue y vuelve a tocar los glúteos de la menor, al tiempo que la agarra por un hombro. Con esta reiteración de actos, por más que pueda tratarse de un acto de tocamiento superficial, por encima de la ropa, no cabe duda que la conducta se encuentra correctamente subsumida en el tipo penal aplicado, en la medida que se ejecutan actos atentatorios contra la indemnidad de la víctima, la intencionalidad del agresor no ofrece dudas y no puede minimizarse su relevancia en atención a la zona corporal sobre la que incide el acusado, debido a su comportamiento persistente en tal actitud que efectivamente es atentatario para la libertad sexual de la víctima, dado que a través de este comportamiento, inconsentidamente, el agresor trata de obtener algún tipo de satisfacción sexual.

CUARTO.- Por lo demás, aun cuando han mediado casi dos años y medio entre la fecha de comsión del hecho y su enjuiciamiento, no puede considerarse que tal dilación sea de tal entidad como para justificar la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas, máxime cuando este retraso es también achacable a la conducta del propio imputado, con el que en distintos momentos del procedimiento no se han podido practicar alguno de los actos de comunicación requeridos, haciendo necesaria su búsqueda policial. En ningún caso, en las circunstancias expuestas, podría haberse aplicado la circunstancia como muy cualificada, apreciación que hace inocua la cuestión, en atención a que la pena impuesta lo ha sido en su mínimo legal. De ninguna manera se justifican tampoco por el recurrente estos plazos dilatorios y sus circunstancias, en términos que justificaran la aplicación de la atenuante como circunstancia simple y mucho menos como muy cualificada.

Por lo demás, la cuota de multa, fijada en extensión próxima también al mínimo, no precisa de mayor motivación para su individualización, precisamente por haberse impuesto en cuantía cercana a dicho límite legal inferior.

QUINTO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con aplicación de los preceptos concordantes del Código Penal.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Adolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Santa Cruz de Tenerife, en fecha de 27 de julio de 2012 .

2º.- Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte recurrente.

3º.- Esta sentencia es firme.

4º.- Notifíquese y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.