Sentencia Penal Nº 258/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 376/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 258/2015
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Ana María Cameselle Montis
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma de Mallorca, 7 de octubre de 2015
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 99/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de
Ibiza, rollo de esta Sala núm. 376/15, incoadas por un delito contra la salud pública en la modalidad de droga
que causa grave daño a la salud y de menor entidad, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la
sentencia de fecha 22 de junio de 2015 , por la representación del acusado Jose Antonio , siendo elevadas
las actuaciones a esta Audiencia el 5 de octubre del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección
por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna y funcionamiento de esta Sala para el próximo día 14 de octubre, expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de junio pasado por el Juzgado de lo Penal de referencia se dictó sentencia por la que se condenó al acusado Jose Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud y de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidas las que se contienen en la sentencia apelada: ' Se declaran como tales que sobre las 00.05 horas del día 17.06.2013 el acusado Jose Antonio mayor de edad, con antecedentes penales, procedió a entregar al ciudadano italiano Ambrosio , a cambio de 35 euros, un envoltorio con una sustancia con textura de polvo y de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 52.8#, un peso de 0.338 grs, y un valor en el mercado de 20 euros; el acusado fue sorprendido y detenido por funcionarios de la policía en el momento en que entregaba la sustancia en el barrio de la Marina de esta ciudad.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la defensa del acusado la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño y de menor entidad, consiste en la venta de una papelina de cocaína.

La parte recurrente se queja del error en que habría incurrido el juez a quo al considerar acreditado que el acusado hubiera vendido una papelina a un individuo de nacionalidad Italiana.

La queja se fundamenta en que el supuesto comprador de la droga no acudió al acto del juicio a prestar declaración.

Ello es cierto, pero la condena del recurrente no se produjo por las manifestaciones del testigo extranjero comprador Ambrosio , sino por la de los agentes actuantes que presenciaron la transacción. Ambos agentes declararon haber visto directa y personalmente como el acusado entregó la sustancia y el comprado la recibió dando a cambio una cantidad de dinero. Y tales manifestaciones vinieron corroboradas precisamente porque el acusado reconoció la existencia misma del encuentro con el ciudadano extranjero al que la Policía dijo vio adquirió la sustancia y también con la posesión por parte de dicha persona de la sustancia estupefaciente y el acusado del dinero, extremo éste que reconoce el mismo acusado, si bien sostiene que fue el individuo extranjero, a quien conoció momentos antes en el mercado nuevo de Ibiza el que le invitó a consumir la droga.

En verdad que las manifestaciones del denunciado recurrente en punto a justificar la posesión de la sustancia por parte del individuo extranjero y a la existencia misma del encuentro y relación con dicho sujeto, se presenta mucho menos creíbles y verosímil que la versión ofrecida por los agentes actuantes, los cuales además de narrar que presenciaron sin duda ninguna el pase de la sustancia por dinero, relataron que al entrevistarse con el individuo extranjero este les hubo reconocido la compra de la droga, así como ofrecido explicación del por qué si el precio de la cocaína había sido de 35 euros el acusado solo portaba en su poder 10 euros. Según el testigo los 35 euros se los habían entregado al acusado momentos antes, quedando a la espera de que regresase con la sustancia y que fue al volver con ella cuando al entregársela el recurrente y solicitarle cinco euros más de los treinta y cinco euros que ya le había dado antes les interceptó la Policía.

Aclaró, también, que los 10 se corresponden con el dinero que el acusado le hubo solicitado a él y a su novia para traerlos en un taxi ilegal al mercado viejo de Ibiza desde Playa d #Bossa.

Una de las pruebas a la que los jueces y tribunales de orden penal pueden acudir para formar su convicción es la del testimonio de referencia, cuando no es posible o resulta muy dificultoso contar con la declaración del testigo directo.

Entre estos supuestos de imposibilidad de acudir al testimonio directo y de que su falta sea suplido por el testimonio de referencia, la doctrina admite los casos del testigo residente en el extranjero que pese a estar citado a juicio no comparece. Esto es precisamente lo que ha acontecido en el supuesto presente con el testigo adquirente de la sustancia estupefaciente.

La jurisprudencia nos recuerda el carácter residual del testimonio de referencia y lo valora con reservas y cierta desconfianza, de ahí que no lo admita como prueba con valor suficiente para enervar la presunción de inocencia en supuestos donde la condena se fundamenta como única prueba de cargo en el testimonio de referencia. Se hace preciso, pues, que dicho testimonio venga corroborado o apoyado por otros elementos de prueba.

En el supuesto sometido a examen la juzgadora a quo no ha utilizado el testimonio de referencia para fundamentar la condena del recurrente, sino para corroborar las manifestaciones de los testigos policías, los cuales presenciaron la transacción de droga llevada a cabo por el acusado y cuya virtualidad éste último, en cierto modo, ha reconocido, por cuanto admitió tanto haber mantenido el encuentro con el sujeto extranjero, como que éste se hallaba en poder de la droga, si bien manifestó que fue dicho individuo el que le hubo invitado a consumir la sustancia, pero estas manifestaciones en modo alguno se compadecen con el pase de la papelina presenciado por los funcionarios policiales que depusieron en el acto del plenario, y en prueba de su rotundidad la defensa en su recurso pretende argüir que lo que hubo fue un intento de consumo compartido, hipótesis que ni siquiera ofreció el acusado.

No aprecia por tanto la Sala que hubiera habido el error valorativo que se denuncia cometido en el recurso.



SEGUNDO.- Se queja en un segundo y último motivo de oposición la defensa del error en que habría incurrido la juez a quo al no haber apreciado que el acusado cometió los hechos a causa de su grave adicción a las drogas, lo cual afectada de modo importante, o al menos leve, a sus facultades volitivas e intelectivas.

Para empezar, el acusado negó la realidad misma de la transacción de modo que difícilmente se puede extraer que la misma tenía por causa la adicción del acusado y la necesidad de que con la venta de la droga parte del dinero lo destinase a su propio consumo.

En esta misma línea, la defensa en su escrito de conclusiones no ofreció relato fáctico en el que sustentar la aplicación de la atenuante o eximente alegada. Ello resulta esencial por cuanto las circunstancias atenuantes y eximentes han de ser acreditadas como el hecho mismo y su alegación - en el escrito de conclusiones con el añadido soporte fáctico - y prueba le incumbe a la defensa.

Es de todos sabido que para estimar acredita la circunstancia atenuante o eximente incompleta de drogadicción se hace necesario no solo acreditar la condición de toxicómano del acusado, sino que el consumo de sustancia ha afectado a sus facultades volitivas o/y intelectivas, ya sea de modo importante o leve y que dicha adicción se halla causalmente relacionada con el hecho delictivo de que se trate.

En el caso sometido a consideración de esta Sala de apelación, de la documentación aportada lo único que resulta es que el acusado a partir de 2009 se vino sometiendo a tratamiento de desintoxicación por consumo de cocaína en el CAD durante tres meses, abandonando después de ese tiempo y reiniciándolo en enero de 2014, para abandonarlo otra vez y retomarlo en el mes de octubre, fecha desde la que sigue, hasta la actualidad, recibiendo tratamiento por su toxicomanía.

Ello no obstante se desconoce su grado de adicción a las drogas y la afectación que dicha adicción ha podido producir en sus facultades volitivas e intelectivas y, sobre todo, ignoramos la relación causal de ello con los hechos cometidos, pues según declaró el recurrente en el momento de los hechos carecía de trabajo y cobraba una ayuda, por lo que es bien posible que la venta de droga tuviera que ver con un móvil económico y no con la necesidad de vender la sustancia ocupada con su producto subvenir a sus necesidades de autoconsumo inmediato.

Ocurre, además, que el acusado no solicitó ser reconocido por el médico forense ni tampoco en su declaración manifestó presentar una problemática tóxica, aunque bien pudo ser para negar toda relación con la sustancia cuya posesión atribuyó a quien la Policía identificó como comprador.

En cualquier caso, aunque la doctrina reconoce la atenuante de drogadicción a aquellos adictos a las droga que si bien no consta que en el momento de los hechos tuvieran sus facultades volitivas y/o intelectivas disminuidas por encontrase bajo los efectos de las drogas o por hallarse en estado carencial, sí exige que conste acreditada la afectación de sus facultades volitivas, circunstancia que normalmente se obtiene a partir de la presencia de síntomas o signos compatibles con esa afectación, tales como algún tipo de enfermedad o de deterioro físico o patología asociada, o algún tipo de alteración psíquica, neurológica o psicológica derivada de un consumo prolongado y reiterado, así como también la relación causal existente entre esa problemática tóxica y los hechos cometidos.

Nada de ello, a salvo de su posible toxicomanía, ha acreditado el recurrente, por lo que no apreciamos que la juez errase al no aplicar la atenuante o eximente de drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada emanada del TS (de la que, por citar un ejemplo, es exponente la STS 499/14, de 17 de junio en la que se contiene un compendio sobre la doctrina en la materia), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad - en tanto en cuanto el legislador penal parte de la base de que los actos humanos son libres y voluntarios - han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

La recurrida no hace sino aplicar al caso la Jurisprudencia transcrita.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza , recaída en la causa PA 99/15, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del acusado haciéndoles saber que es firme; y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.