Sentencia Penal Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 67/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 67-2015 R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº 477-2011

JUZGADO DE LO PENAL 17 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs.:

Presidente

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Magistrados

D. JOSE MARIA TORRAS COLLL

D. JULIO HERNANDEZ PASCUAL

En Barcelona, a 31.3..2016

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona, seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACION contra Jose Daniel , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por su defensa y representación contra la sentencia dictada en los mismos el día 8 enero de 2016 por la lma. Sra. Magistrada titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada condena a la parte apelante como autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en tentativa a dos años de prisión y un delito de lesiones a la pena de seis meses de prisión más accesorias y costas debiendo indemnizar a Benigno en 400 euros per lesiones, 3000 por secuelas más intereses legales habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas

SEGUNDO.- Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opone a su estimación por informe de 9 de febrero tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente, por cese del anterior en el órgano judicial y la incorporación de nuevos magistrados y se produce la deliberación, votación y fallo del recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los de la Sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

SEGUNDO.- En el contexto de una condena por declarar probados que el apelante abordó a la víctima en la calle cuando esta dejó su bicicleta, e intentó coger el bolso que en ella portaba, y su dueño fue golpeado por el apelante en la cara con un candado metálico con resultado de lesiones que precisaron puntos de sutura y dejaron como secuela una cicatriz muy poco visible en región ciliar paraciliar izquierda

TERCERO.- La apelación se basa

a) en el error en la apreciación de la prueba del que derivaría la infracción del principio de presunción de inocencia y ello por basarse la sentencia sólo en la declaración de la víctima pues nadie más presenció los hechos y ello por entender que no se da el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva pues ya entre las partes había una relación de enemistad por un previo incidente en una discoteca, además de ser conocidos del barrio,

b) sin existir corroboración periférica alguna ni persistencia

c) estima que por parte del apelante no hubo contradicciones en el plenario al relatar la mecánica de los hechos

d) siendo las pequeñas divergencias en sus explicaciones debidas a la dificultad de comprensión, Por el contrario denuncia la declaración confusa del denunciante los minutos 12.15, 15.14 y 20.30.

e) Por demás señala que las lesiones son compatibles con otras etiologías

f) Subsidiariamente estima aplicable el art 242.4 CP atendido que solo una persona era la atacante y la atacada, de día en zona urbana sin exhibición de armas o amenazas reales y cuantía de lo sustraído.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en su amplio informe

a) se opone a dichos argumentos.

b) partiendo de que ambos se conocen

c) se niega la realidad del previo enfrentamiento a sobre la base de un incidente en una discoteca no probado ni acreditado en modo alguno mas allá de las manifestaciones del apelante

d) si hay a su juicio elementos corroborantes como el parte de lesiones y el informe forense

e) refiriendo igualmente la persistencia en la manifestación del denunciante que se limitó a introducir matizaciones puntualizaciones y detalles de lo sucedido no exentas de problema por las barreras idiomáticas.

f) opone a la aplicación del art 242.4 CP en base a la jurisprudencia que niega la compatibilidad entre los apartados tercero y cuarto cuando haya una mera exhibición - sin uso violento - de instrumentos de no acentuada peligrosidad. STS 4 Julio 2014 .

QUINTO.- Debemos señalar en todo caso , y de forma previa que, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90 , 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art . 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea del todo insuficiente, ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos ,y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio que exista en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Ello no obsta a que si existen razonamientos del todo insuficientes, arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Recordemos también que según la STC 55/2015 de 16 de marzo de 2015 BOE núm. 98, de 24 de abril de 2015, por citar doctrina actualizada, el principio de libre valoración de la prueba, reconocido en el art . 741 de la L.E.Cr ., exige ,para que pueda considerársele ajustado a la Constitución, que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, sin que de esa ponderación pueda excluirse, la prueba de descargo realizada en el juicio oral, ya que ello supone desconocer los derechos del inculpado consagrados en el art . 24.2 de la Norma fundamental...' ( STC 145/1985, de 28 de octubre , FJ 6; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 180/2002, de 14 de octubre , FJ 3 ; 148/2009, de 15 de junio , FJ 4 ; 104/2011, de 20 de junio , FJ 2 ; 88/2013, de 11 de abril, FJ 12 , y 133/2014, de 22 de julio , FJ 8). Doctrina que reiterada a propósito de la labor revisora de los tribunales de apelación penal [ SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 4 , y 143/2005, de 6 de junio , FJ 5 b)].

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim ).

Añadamos a propósito de la motivación del tratamiento de la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre -'no es otra cosa que la justificación argumental de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase trasladado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión suficiente en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma bastante, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala de casación, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del tratamiento dado a la información probatoria producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos de juicio, racionalmente evaluados.

Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art . 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art . 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo. Tratándose de testigos, lo que dijo cada una de las personas escuchadas; de documentos, lo nuclear de su contenido; de pericias, lo dictaminado. Y, en fin, deberán cruzarse los diferentes datos probatorios, para extraer como resultado unos hechos probados, si los hubiere, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley

Por último cabe recordar que como se señala, por ejemplo en Roj: STS 2199/2008 de 21 de mayo de 2008 - ECLI:ES:TS:2008:2199 Id Cendoj: 28079120012008100237 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Por ello si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos o peritos o las contradicciones entre pruebas de cargo o descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos.

Precisamente ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

Esto es la credibilidad de la prueba de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida de la menor credibilidad que se otorgue a la prueba de descargo que contradice aquella y como todas las cuestiones que afectan a la identificación del valor probatorio deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática que es lo que, a la postre, permitirá, primero, descartar que la decisión es arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso que interponga la parte agraviada.

Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3 , que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art . 24.2 CE .

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art . 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art . 24.2 CE .).

El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2 , 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art . 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva. De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 1391/2000 , 149/2000 , 202/2000 ). En este sentido la STS. 16.2.2005 absuelve de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.'

SEXTO.-Aplicando el contenido de la doctrina expuesta al caso analizado, respecto de la petición y los argumentos de la apelación constata la Sala, revisada la videograbación del juicio, que no hay error sustancial en las referencias que la Sentencia contiene a los datos de hecho recogidos en la mismas (qué se dijo por quién ,etc,etc) y por tanto que no hay error en las referencias que a ello se hace en la fundamentación y le sirven de base.

El acusado dice que se encontró con el denunciante y le insultó cuando pasó con su bicicleta y venía detrás y le pegó y se cayó con la bicicleta se cayó y él mismo se lesionó con el manillar negando haber intentado robar y refiriendo enemistad a raíz de que una vez intentó que no retobara a una chica en una discoteca y desde entonces le llama chivato.Y dice que es lo mismo que dijo en el folio 55 y lo conoce de vista al denunciante

El denunciante señaló que iba con la bicicleta y se bajó y la apoyó en la pared y en ella llevaba una mochila y dice el acusado se acercó sin mediar palabra e intentó coger el bolso y al percatarse intentó hacer ver que quería bromear con el denunciante él y el le dijo que no quería hablar con él , y en ese momento, al decirle eso, le dió en la cara con un candado metálico muy pequeño que tenía en la mano y le alcanzó en el ojo izquierdo añadiendo que lo conocía del barrio y afirma que no le insultó previamente ni le intentó pegar . No se cayó de la bicicleta

El forense por video conferencia dijo la forense que la sutura era la que estimaron adecuada los médicos que le atendieron que era la sutura que precisaba. No puede precisar la causa de las lesiones

Acerca de la suficiencia y coherencia de la fundamentación, relativa a la inducción de los hechos declarados probados, esta se concentra en el fundamento segundo que se dan aquí por reproducidos.

En ellos el juzgador de instancia resumiendo su exposición,

a) aprecia como veraz la declaración del perjudicado

b) ello al ser reconocido el acusado por el denunciante como el autor del hecho,

c) y por apreciar el juzgador que la declaración del testigo/víctima de cargo lo ha sido firme y sin contradicciones relevantes respecto de su anterior declaración y reconocimiento

d) y señala la coherencia con sus anteriores declaraciones a los folios 5y ss 11 y ss 6,1,41,3

e) obrando igualmente el parte de lesiones y el informe forense y la fotografía de las lesiones .

f) no sólo eso sino que valora la declaración de descargo en el mismo fundamento segundo señalando contradicciones y vacíos que refiere acerca de si conocía o no, del incidente previo en la discoteca y de la versión dada por vez primera en el plenario sobre el origen de las lesiones del contrario - caída fortuita-

SEPTIMO .- Respondiendo en concreto a los argumentos de la apelación interpuesta por la representación y defensa de los apelantes que gira en torno al error en la apreciación de la prueba, debemos decir que sí se ha valorado por el Juez, y han primado los elementos que acabamos de citar que le ofrecen impresión de verosimilitud. Y no puede ser ello tildado de ilógico o erróneo .

Acerca de la ausencia de incredibilidad subjetiva se niega la realidad del previo enfrentamiento sobre la base de un incidente en una discoteca no probado ni acreditado en modo alguno mas allá de las manifestaciones del apelante .Hay elementos corroborantes como el parte de lesiones y el informe forense . Respecto de la persistencia en la manifestación del denunciante se limitó a introducir matizaciones puntualizaciones y detalles de lo sucedido no exentas de problema por las barreras idiomáticas.

Entendemos que en la Sentencia no hay déficit alguno de motivación conforme a los requisitos exigibles y que antes expusimos y por ello no hay infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia ni a la tutela judicial efectiva y no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por lo que en este extremo no cabe sino confirmarla, siendo suficiente esa prueba así valorada, lo que unido a una suficiente debida y correcta fundamentación que reúne las notas ya expresadas la hace inatacable.

La inferencia y razonamiento que lleva a este punto, puede ser convalidada por las razones expuestas. La explicación y motivación basada en una valoración de la calidad del testimonio, y del impacto que su apreciación directa produce en el juzgador ,que en este caso se manifiesta en la motivación de la sentencia, es suficiente pues no es una aceptación mecánica o acrítica, sino que la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, pueda ser tildada de suficientemente razonable, para soportar y mantener la condena - SSTC 68/1998 , 85/1999 , 117/2000, 04-06-2001 ó 28-01-2002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007

SÍ estimamos que exista prueba de cargo, que tenga virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. El juzgador de instancia cumplió con su deber motivador, es decir explicitó los razonamientos para justificar su decisión, y estimamos que los razonamientos explicitados han sido suficientemente razonables completos desde el punto de vista lógico para, en ausencia por nuestra parte de la posibilidad de efectuar una valoración directa de la credibilidad del testimonio mismo o de los testimonios directos mismos prestados ante el Juez

OCTAVO.- Resta por examinar la alegación del apelante apelantes a propósito de la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad del art 242 .4 CP .

Ello nos conduce al exámen de la subsunción efectuada en la sentencia a propósito del encuadre de la acción descrita en el delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso cuyo control puede hacerse y debe hacerse en todo caso de oficio en el marco de este recurso.

Y para ello tenemos que partir del hecho probado, hecho probado que, por lo que ahora importa, no contiene ,como tal aserto probado:

a) ni que la acción de golpear lo fuera con intención u ocasión de culminar el apoderamiento que se había visto interrumpido al percatarse el denunciante del hecho,

b) ni tampoco se declara probado siquiera ,que la agresión lo fuera con intención y ocasión de proteger lo sustraído de su recuperación porque no se llegó a tener el objeto que se quería sustraer conforme a lo probado,

c) ni tampoco se da por probado siquiera que la agresión lo fuera con la intención u ocasión de proteger el apoderamiento, que no refiere que se llegara a producir,

c) ni tampoco se da por probado siquiera que la agresión lo fuera con la intención u ocasión de proteger la huída

d) ni que el denunciante intentara retenerlo y fuera para zafarse de ese intento cuando y porqué se produjo la agresión.

e) ni que la agresión fuera previa al intento de apoderamiento facilitando ex ante este.

El relato de hecho no contiene ninguno de estos asertos.

Y si se examina la testifical del denunciante ciertamente el relato de hecho no podía ir más allá pues ninguna de esas tres circunstancias son referidas por el denunciante.

El relato que él hace no refiere que intentara apoderarse del bolso una vez advertido ello, ni que huyera de inmediato y para protegerse le golpeara, ni que llegara a apoderarse del bolso y para mantener ese apoderamiento le golpeara. Señala que, conclusa la acción o el intento de desapoderamiento al ser advertido ello por el denunciante, se inicia otra dinámica diferente, en la que el acusado le indica que es una broma que sólo quería hablar con él ,y es al negarse el denunciante a seguirle en la broma y a hablar con él, rechazándole al fin, cuando el acusado le golpea. Ello es compatible con la forma en que se refiere en el relato de hechos probados done se expresa la acción de golpear y lesionar sin ninguno de las características o notas ya referidas ,y como posterior al momento en que se frustra el apoderamiento y con el ánimo de lesionar y no de proteger la huída, o el apoderamiento o de culminar el apoderamiento

NOVENO.- Conforme recuerda la STS, Penal sección 1 del 30 de enero de 2013 ( ROJ: STS 352/2013 - ECLI:ES: TS:2013:352) Sentencia: 65/2013 | Recurso: 728/2012 | Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ ,ciertamente, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que 'esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado.

En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'. En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo, en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violenciafísica realizada.

En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1722/2001, de 2 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento.

Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990 , se dice que 'la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima'.

En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998 , se dice que 'ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación. Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998 .Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 , al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que 'la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad' que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última 'la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. En el caso, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendido, y para emprender y proteger la huida golpea a alguno de los presentes, propinando manotazos y puñetazos originadores de lesiones que sólo precisaron una primera asistencia. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril de 1981 , 5 marzo 1984 , 1 diciembre 1986 , 22 y 27 abril de 1988 , 21 octubre de 1991 y 19 mayo y 16 septiembre de 1998 -

Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien ya sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, si2n perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada.

DECIMO.- A la vista de cuanto se ha dicho en los dos razonamientos que preceden del relato de hechos probados, no se derivan las notas que cualificarían el intento de desapoderamiento en robo con violencia dado que los hechos probados no expresan ninguno de los presupuestos a los que hemos hecho referencia. Así pues entendemos que el intento de desapoderamiento se encuadra, al no conocer el valor de la mochila sobre la que se intentó perpetrar, en una falta de hurto en grado de tentativa.

UNDECIMO.- Respecto de la subsunción de la agresión con el resultado de lesiones descartado que quiera el juzgador a quo aplicar el art 148.1 CP ,pues así expresamente se pronuncia en el razonamiento primero donde expresamente dice en negrita, que no procede la aplicación del tipo agravado del art 148.1 CP y lo hace por entender que el instrumento peligroso ya se había contemplado en el robo con violencia. Hay jurisprudencia que permitiría esa aplicación , pero ,en todo caso , es de ver que no se detalla más que el candado era metálico, sin otra descripción acerca de su tamaño o peso, siendo así que en la declaración del denunciante se describe como pequeño.

Por ello no cabría ,por falta en los hechos probados de elementos que informen acerca de otra característica que su carácter metálico ,no cabría decimos configurar la apreciación de instrumento peligroso ( piénsese que si hablamos de candado metálico igual podemos referirnos a los candados metálicos de pequeño tamaño que se emplean habitualmente, por ejemplo para cerrar una maletín, hasta los grandes candados de uso industrial.) El resultado penológico será el mismo toda vez que no podríamos por respeto al reformatio in peius , elevar la pena en ningún caso, aunque se hubiere apreciado, que no es el caso, el tipo agravado de las lesiones.

Resulta entonces que califica las lesiones al amparo del art 147.1 CP cuya pena sería la mínima de seis meses al aplicar el código vigente al momento de los hechos.

Pero la entrada en vigor del nuevo redactado del CP LO 1/2015 ( más favorable atendiendo a la penología. menos prisión mínima y alternativa de multa) aplicable al amparo de la Disposición Transitoria Tercera a) de la LO 1/2015 , determina que impongamos en su aplicación la pena mínima de prisión sea de la tres meses de prisión que es la que procede aplicar justificando la adopción por la pena privativa de libertad atendida la zona golpeada , la cara en zona próxima a la orbital del ojo y con afectación del mismo ,como es de ver en las fotografías acompañadas además del informe forense, lo que revela una mayor peligrosidad que unas lesiones causadas en otra zona menos sensible del cuerpo, ayudándose de un instrumento metálico que, aunque no configura el instrumento peligroso ,sí puede entenderse como revelador de una mayor peligrosidad que el solo ataque con un puñetazo con la mano, lo que justifica la imposición de la pena de prisión si bien en su mínimo actual.

DECIMO.- Respecto de la pena impuesta y aplicable, y en relación al hurto del art 623.1 CP en su redacción anterior a la vigente, - que como ya hemos expresado no se encuentra en relación de concurso ideal ni medial con la otra infracción- siendo que la vigente no resulta más favorable al reo, por la configuración del delito leve y su penología , pudiendo imponerse la misma pena antes y ahora en grado de tentativa, entendemos ,al apreciarse una atenuante de dilaciones, suficiente la pena mínima de un mes de multa con cuota de seis euros al no disponer de otras referencias sobre su patrimonio. La pena impuesta por la comisión del delito de lesiones no se modifica, siendo como fue la mínima la impuesta.

Como ya se indicaba en las Circulares FGE 1/2004 y 3/2010 y se reitera en la 015 la condena por varios delitos en una misma sentencia permite hacer un tratamiento autónomo de cada uno de ellos siempre que estén en relación de concurso real de manera que pueda mantenerse en su integridad el pronunciamiento respecto de alguno de ellos y sin embargo se modifique respecto respecto de otros en los que la nueva regulación sea más favorable. No sucede así, sostiene la fiscalía, en los casos de concurso ideal y de delito continuado Circulares 1/1996 y 3/2010 donde habrá de hacerse una comparación global, sin que sea posible castigar alguna de las conductas que lo integran conforme a anterior regulación y otras confirme a la nueva salvo que algunos de los delitos o infracciones hubiere sido despenalizados. En esos casos si el concurso fuera ideal y se hubiere impuesto una sola pena se cotejará esta con la que correspondería imponer a la infracción subsistente conforme a la nueva regulación a los efectos de valorar la más beneficiosa , mientras que si las diversas infracciones hubieran sido penadas separadamente, una vez dejada sin efecto la pena de la infracción despenalizada, se hará la comparación con la que subsista.

En el caso hallándonos, como hemos referido , en atención a lo declarado probado, en un concurso real, procede la aplicación que acabamos de motivar.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Jose Daniel , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada en los mismos el día 8 enero de 2015 por la lma. Sra. Magistrada titular del expresado Juzgado Penal 17 revocamos el Fallo de la Sentencia en lo relativo a la condena como autor de un delito de robo con violencia que se deja sin efecto así como la imposición de la pena de dos años de prisión, que se sustituye por la condena como autor de una falta de hurto en grado de tentativa con la imposición de la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros con la imposición de la correspondiente responsablidiad personal subsidiaria en caso de impago, y se revoca igualmente la imposición de la pena de seis meses de prisión por la comisión de un delito de lesiones que se sustituye conforme a la fundamentación que precede por la pena de tres meses de prisión, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada, sin imposición de las costas de esta apelación. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.