Sentencia Penal Nº 258/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2242/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 6 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2242/2016, interpuesto por D. Hilario representado por el procurador D. Ángel Luis Rodríguez Velasco bajo la dirección letrada de Dª María Cruz Hernández Jiménez contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 13 de octubre de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao instruyó Procedimiento abreviado 1831/2015, por delito contra la salud pública contra Hilario , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 15/2016 sentencia en fecha 13 de octubre de 2016 con los siguientes hechos probados:

'Sobre las 23,30 horas del día 18 de junio de 2015 el encausado Hilario nacido el día NUM000 de 1983 en Guinea Bissau, sin antecedentes penales, se encontraba en el Bar Antxoto sito en la calle García Mazar y mediante una señal contactó con Carlos María , el cual dejó un billete de 10 euros en una repisa del suelo, mientras que el acusado por su parte dejó un envoltorio, que contenía 0,259 gr de heroína, con una riqueza en heroína base del 3,3%.

Tras el registro corporal se encontró en poder del acusado tres billetes de 10 euros, un billete de 5 euros y una moneda de 1 euro, procedentes de la actividad ilícita.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista. I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 le mayo de 1972.

El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza del 31% era de 60 euros en la fecha de la comisión de los hechos'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Fallamos

Que debemos condenar y condenamos al encausado Hilario como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 180 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Hilario que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se funda en el n° 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , al entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, en relación con el art. 368 del Código Penal . SEGUNDO.- Se funda en el n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal , del artículo 368 y art. 377 del CP.del Código Penal . TERCERO.- Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368.2 del Código Penal, en relación con el 28 del mismo cuerpo legal . CUARTO.- Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal . QUINTO.- Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido presumiblemente error en la apreciación de las pruebas en las que, presumiblemente también, se ha basado el fallo hoy impugnado, toda vez que en éste no consta relación alguna de hechos declarados probados.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal emitió informe en el que consta el apoyo parcial del motivo tercero y la impugnación de todos los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de abril de 2017.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya condenó, en sentencia dictada el 13 de octubre de 2016 , a Hilario como autor responsable del delito contra la salud pública, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 180 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días de privación de libertad. También pagará las costas procesales causadas.

Los hechos objeto de condena se resumen en que, sobre las 23,30 horas del día 18 de junio de 2015, el encausado Hilario , natural de Guinea Bissau, de 32 años de edad, se encontraba en el Bar Antxoto sito en la calle García Mazar y mediante una señal contactó con Carlos María , el cual dejó un billete de 10 euros en una repisa del suelo, mientras que el acusado por su parte dejó un envoltorio que contenía 0,259 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 3,3%.

Tras el registro corporal se encontraron en poder del acusado tres billetes de diez euros, un billete de cinco euros y una moneda de un euro, procedentes de la actividad ilícita.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de cinco motivos de impugnación. El Ministerio Fiscal apoyó el tercero y se opuso a los restantes.

PRIMERO. 1.En el primer motivodenuncia el recurrente, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia( art. 24.2 CE ), al estimar que no concurre prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional.

El acusado alega que él siempre ha negado los hechos que se le imputan y que no sabe nada del intercambio de droga, pues simplemente acudió al baño del bar Antotxo (Bilbao) para hacer sus necesidades, encontrándose con los pantalones bajados cuando entró la policía en el aseo. Y añade que no recogió dinero de ninguna persona y que llevaba encima 50 euros que le había entregado su hermano para realizar unas compras.

2.Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El examen de las actuaciones constata que, en contra de lo que aduce la parte recurrente, el Tribunal sentenciador contó con diferentes pruebas de cargo que ha consignado debidamente en la resolución recurrida.

En efecto, afirma la Audiencia que el agente NUM001 de la Ertzaintza declaró que se encontraban en una zona próxima al establecimiento donde se produjo el intercambio, que estaba de paisano y a unos diez u once metros de distancia de donde se produjeron los hechos, oculto tras unos contenedores de la calle. Manifestó que la visión era buena y que había luz suficiente tanto en la calle como dentro del local, que tenía una cristalera enorme y que estaba debidamente iluminado.

Precisó cómo pudo observar a una persona de raza gitana que iba hacia la entrada del bar y allí contactó con otra de raza negra mediante un gesto. Este último entró en el bar y volvió a salir, dejando un envoltorio en una repisa cercana al suelo, en el exterior. Explicó el testigo que el de raza gitana a continuación dejó en la misma repisa, en el otro extremo, unos billetes, y que tras esto ambos cambiaron sus posiciones, recogiendo el de raza negra el dinero y el de raza gitana el envoltorio blanco.

El referido agente dio aviso a continuación a la patrulla de la zona para que siguieran al supuesto comprador, que se había dirigido hacia los andenes de la estación del tren. A tal efecto indicó a los agentes la identidad del comprador por vía telefónica.

El testigo también aclaró que la persona que identificaron sus compañeros como el vendedor en el interior del bar fue sin ninguna duda la persona que él había visto dejar el envoltorio en la repisa.

Prestó también declaración en el juicio el agente NUM002 que interceptó al comprador, confirmando los mismos extremos que el agente NUM001 . Refirió que el varón de raza negra, tras el intercambio relatado, entró en el bar. Seguidamente se presentaron dos compañeros de uniforme, y al verlos el varón de raza negra se introdujo en el baño. Cuando le detienen él les confirmó que era el vendedor. Especificó que se veía perfectamente por el alumbrado público y por la luz del propio bar.

El agente NUM003 , por su parte, manifestó que acudieron a identificar al comprador y señaló que le ocuparon el envoltorio con la sustancia, admitiendo que era heroína y que lo había comprado momentos antes.

Finalmente compareció a la vista el agente NUM004 , que entró en el baño donde el agente NUM002 dijo que había entrado el supuesto vendedor. El funcionario se introdujo en el baño y vio al acusado sin hacer nada. Encontraron escondida su cartera detrás de la cisterna con su identificación y algo de dinero. La persona coincidía con la descripción que les habían dado por la raza y la vestimenta, y el compañero de paisano les confirmó la identidad de la persona. El agente NUM005 confirmó esta misma actuación policial.

Tras el registro corporal se encontraron en poder del acusado tres billetes de 10 euros, un billete de 5 euros y una moneda de 1 euro, procedentes de la actividad ilícita.

Una vez analizada por el laboratorio oficial la sustancia intervenida al comprador, se comprobó que se trataba de 0,259 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 3,3%.

Por consiguiente, el Tribunal sentenciador contó con una prueba de cargo plural, rica en contenido incriminatorio y sin duda suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Así las cosas, el primer motivo se desestima.

SEGUNDO. El segundo motivose encauza por el art. 849.1º de la LECr ., invocando la defensa la infracción de los artículos 368 y 377 del Código Penal .

Si bien el motivo se encauza por la infracción de ley y la parte alega al respecto que no se han acreditado el elemento objetivo y el subjetivo del delito contra la salud pública recogido en el art. 368 del C. Penal , lo cierto es que toda su argumentación parte de la premisa de negar la certeza de los hechos declarados probados, apartándose así del cauce procesal anunciado y reproduciendo de nuevo su argumento impugnativo con respecto al material probatorio de cargo. De modo que no centra su impugnación en cuestionar que los hechos declarados probados sean subsumibles en el precepto que justifica la condena, sino que cuestiona la veracidad y certeza de los hechos probados y retoma de nuevo la postulación de la presunción de inocencia.

Siendo así, resulta patente que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.En el motivo terceroalega el recurrente, también por la vía del art. 849.1 de la LECr ., por infracción del artículo 368.2 del Código Penal , en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal , al considerar que ha sido apreciado de forma indebida.

Cuestiona la defensa la determinación de la pena, pues considera que, estando de acuerdo en que se aplique el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2° CP relativo a los supuestos de menor entidad, la pena debería ser menor en este caso, ya que le correspondía, a su juicio, una pena de 6 meses de prisión, y no la de 1 año y seis meses que se le ha impuesto.

La alegación del impugnante no puede, sin embargo, acogerse, pues se le ha impuesto la pena en su cuantía mínima, un año y seis meses de prisión, ya que la reducción de la pena en un grado se configura reduciendo a la mitad la cuantía de la pena de tres años de prisión prevista en el art. 368 del C. Penal . La horquilla punitiva del grado inferior comprende desde un año y seis meses hasta tres años menos un día de prisión. Visto lo cual, resulta patente que al acusado le fue impuesta la pena privativa de libertad en su cuantía mínima.

No puede decirse lo mismo, en cambio, en lo referente a la pena de multa, pues en este caso, tal como esgrime el Ministerio Fiscal en sus alegaciones apoyando el recurso, se ha impuesto una multa de 180 euros, cuantía que no cabía dado que el valor de la heroína intervenida no llegaba a los diez euros. Pues la sustancia ocupada alcanzó los 0,259 gramos con una riqueza del 3,3% en heroína base, es decir 8 miligramos de heroína. Si se pondera que el gramo de heroína en los casos en que tiene una riqueza del 31% se tasa en 60 euros, es patente que aquí, al tener la droga una pureza del 3,3%, los 8 milígramos de cocaína no pueden ni siquiera alcanzar los 10 euros de valor, tal como apunta el Ministerio Fiscal.

Por todo lo expuesto, se estima parcialmente este motivo del recurso y se fija la pena de multa en seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

CUARTO. El motivo cuartose fundamenta procesalmente en el art. 849.1º de la LECr ., alegando aquí la infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal por haber sido aplicados indebidamente.

El fundamento de ello es que, a juicio del recurrente, no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del Sr. Hilario , pues ni siquiera se ha probado suficientemente que haya podido ser él el autor del delito del que se le acusa.

Retrocede, pues, la defensa a la impugnación de los hechos declarados probados y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aspectos que han sido ya extensamente tratados en el fundamento primero de esta resolución, donde se desestimaron las tesis de la parte. Damos, pues, ahora por reproducido lo que allí se dijo y las conclusiones desestimatorias que se establecieron, evitando así incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo por tanto resulta inatendible.

QUINTO.En el motivo quintose alega, bajo la cobertura procesal del art. 849.2 de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de las pruebas en las que se ha basado el fallo impugnado.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso la parte recurrente cita como documentos las declaraciones de los agentes policiales, folios 2 al 7, y el acta del juicio oral, y más en concreto las manifestaciones prestadas en el plenario por el propio acusado.

Por lo tanto, no se está ante la prueba documental que requiere la jurisprudencia anteriormente citada, sino ante pruebas personales documentadas, muy distintas y ajenas por tanto al acopio documental que requiere el cauce procesal utilizado, y claramente insuficientes para doblegar el sólido contenido probatorio de cargo al que nos referimos en el fundamento primero, cuya consistencia y naturaleza excluyen de por sí la operatividad procesal del art. 849.2º de la LECr .

Así pues, resulta inacogible este último motivo.

SEXTO. En consonancia con lo expuesto en los fundamentos precedentes, debe estimarse parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la representación de Hilario , que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de 13 de octubre de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito de tráfico de heroína en su modalidad básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada. Declarar de oficio las costas de esta instancia. Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.