Sentencia Penal Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 47/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 47/18 R
P.A. nº 426/17
Juzg. Penal nº 6 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Carlos Mir Puig
Magistrados
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña María José Trenzado Asensio
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a seis de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 47/18 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 426/17, seguido por un delito de robo con fuerza contra Vicente , Jose Luis
y Jose María ; siendo parte apelante los acusados, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de febrero de 2.018 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'CONDENO a Vicente , mayor de edad, nacido en Georgia, con pasaporte NUM000 , sin antecedentes penales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los arts. 237 , 238, 2 °, 241,1 , 16 y 62 del Código Penal , a la pena de SEIS meses y 15 días de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El penado deberá abonar las costas causadas en esta instancia. CONDENO a Jose Luis , nacido en Georgia con número de NIE NUM001 , sin antecedentes penales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los arts. 237 , 238, 2 o, 2401, 1 , 16 y 62 del Código Penal , a la pena de SEIS meses y 15 días de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El penado deberá abonar las costas causadas en esta instancia. CONDENO a Jose María , mayor de edad, nacido en Georgia con documento NUM002 , sin antecedentes penales, en quien concurre la atenuante de drogadicción del art. 21, 2o del Código Penal , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los arts. 237 , 238, 2 °, 241, 1 , 16 y 62 del Código Penal , a la pena de SEIS meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El penado deberá abonar las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que el día 19 de septiembre de 2017 sobre la 1:00 horas, los acusados Vicente , mayor de edad, nacido en Georgia, con pasaporte NUM000 , sin antecedentes penales, Jose Luis , nacido en Georgia con número de NIE NUM001 , sin antecedentes penales y Jose María , mayor de edad, nacido en Georgia con documento NUM002 , sin antecedentes penales, de forma concertada y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigieron al quiosco de prensa propiedad de Arsenio sito en el n° 1107 de la Gran Vía de Barcelona y el acusado Vicente se agachó a fin de manipular la puerta del quiosco mientras los otros dos acusados efectuaban labores de vigilancia. Los acusados fueron sorprendidos por una dotación de Mossos d'Esquadra que consiguieron detener a los acusados. En el cacheo al acusado Vicente se le hallaron varias ganzúas. El propietario no reclama por los desperfectos. El acusado Jose María consume de forma habitual cocaína y heroína lo que condiciona levemente sus capacidades volitivas y cognoscitivas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Vicente , Jose Luis y Jose María en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La defensa de los acusados Vicente , Jose Luis y Jose María , condenados en la instancia como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, vienen en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto la declaración del agente Mosso de Escuadra nº NUM004 y del propietario del establecimiento Arsenio , existiendo, a juicio de los apelantes, versiones contradictorias, alegación a la que se enlaza la falta de acreditación de daños o fractura en la puerta del quiosco, la indebida aplicación del artº 62 y la indebida inaplicación de la atenuante por razón de drogadicción.

Las anteriores alegaciones y en definitiva los recursos que resolvemos, van a ser parcialmente estimados.



TERCERO.- Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). En reiterados pronunciamientos El T.S. viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso la convicción condenatoria se alcanza a través de prueba directa consistente en la declaración testifical del Mosso de Escuadra nº NUM003 quien explicó que patrullaban la madrugada del día de los hechos en funciones de seguridad ciudadana, cuando vieron a los tres acusados que mantenían un comportamiento sospecho, hablando entre ellos de madrugada con actitud vigilante lo que les determinó a seguirles, lo que les premitió ver, a escasa distancia que se dirigían a un kiosco y mientras uno de ellos, el acusado Vicente , se agachaba haciendo gestos como de hacer fuerza, los otros dos vigilaban, sin que llegasen a conseguir forzar la persiana, precisamente, por su intervención. el agente ratificó la intervención en poder del acusado Vicente una serie de ganzúas, instrumentos aptos para el forzamiento descrito.

Que el anterior testigo no hubiese podido describir de forma exacta la actuación del único acusado comparecido no es suficiente para negarle credibilidad, ya que el tiempo transcurrido y el número de intervenciones lo justifica, y en todo caso, al no caber duda de que el acusado Jose María era uno de ellos, resulta irrelevante si se encontraba ala derecha o a la izquierda de Vicente , único que se agachó para forzar la persiana del local.

A lo anterior se añade, como elemento de corroboración, la declaración del perjudicado Arsenio , a cuya declaración ha reconocido plena credibilidad la juzgadora de instancia, sin que tal convicción resulte ilógica, irracional o inverosímil. Así, ha venido manteniendo la misma versión a lo largo de todo el proceso sin que conste, o se haya insinuado siquiera, que tuviese motivo alguno de animadversión hacia a los acusados, a quienes por cierto no conocía con anterioridad, que justificase la falsa imputación de los hechos. Alegan las defensas que el perjudicado no presenció los hechos, como así tiene reconocido en la vista oral, pero también declaró que a la persiana de su kiosco la faltaba un embellecedor y explicó las dificultades que había tenido para poder abrir el cerrojo, algo totalmente inusual.

El motivo que denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo debe, por lo expuesto, ser íntegramente rechazado.



CUARTO.- Se denuncia, en segundo lugar, la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, motivo de impugnación que debe ser igualmente rechazado.

La Juzgadora de la Instancia dispuso de la declaración del agente nº NUM004 , en los términos ya expuestos, ratificada por la declaración del propietario del local y frente a esta versión el único acusado comparecido sostiene que el día de los hechos caminaba solo por la calle cuando fue detenido, negando conocer a los otros dos acusados.

Pero sucede que, como ya se expone en la sentencia de instancia, la versión dada por el acusado resulta insuficiente para desactivar la eficacia incriminatoria del resto del prueba practicada, por lo que habremos de estar a las conclusiones allí alcanzadas en cuanto que termina por inferir la autoría de los tres acusados respecto al delito de robo con fuerza que se les imputaba.

Y es que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad de la valoración probatoria de la instancia, no puede este tribunal de apelación suplantar la valoración realizada por el órgano sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales y policiales, o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que en la instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Y en el caso no podemos afirmar como se pretende por el apelante que la valoración de la prueba practicada sea irracional o arbitraria, al contrario, la versión dada por el acusado, en la que se sustenta el recurso interpuesto carece de toda verosimilitud.

En definitiva, como quiera que la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, siendo esa valoración homologable por su propia lógica y razonabilidad, estamos en el caso de desestimar el motivo que resolvemos.



QUINTO.- De forma no expresa se cuestiona la subsunción jurídica de los hechos, ante la inexistencia de fuerza típica, motivo de impugnación que debe ser rechazado.

Abstracción hecha de la mayor o menor entidad de los daños causados, lo cierto es que la prueba practicada permite tener por acreditado que los acusados ejercieron fuerza sobre la puerta del kiosco con la evidente intención de acceder a su interior, lo que determina la tipicidad de los hechos. En efecto, el concepto de fuerza en las cosas no coincidirá siempre con el concepto vulgar o habitual de fuerza. Se trata por tanto de un concepto normativo y no descriptivo, esto es, el concepto jurídico no coincide con el gramatical que abarca en ocasiones supuestos de habilidad mas que de fuerza propiamente dicha. En particular, el supuesto nº 2 del artº 238, Fractura y rompimiento, es para la doctrina jurisprudencial todo esfuerzo material y físico sobre los mecanismos de seguridad colocados por el dueño, de manera que se apreciará delito si el rompimiento en las cosas no determina el modo natural de apertura de un objeto.

En el caso ha existido fuerza típica sobre la persiana del establecimiento, desprendiéndose una pieza, resultando aquella con una serie de muescas, así como ligera deformación del mecanismo de apertura.

Ciertamente, se advierte que tales daños fueron mínimos, lo que debe ponerse en relación con el siguiente motivo de impugnación que denuncia la indebida aplicación de lo dispuesto en el artº 62 del C.P . e interesa que rebaje en dos grados la pena prevista en el art º 240, por la tentativa delictiva.

El criterio del Tribunal Supremo, manifestado en múltiples sentencias (17 octubre 1998 , 14 julio y 15 diciembre 1999 , 13 y 18 marzo , 4 mayo , 1 y 6 junio , 12 julio , 25 septiembre 2000 , 16 julio 2001 y 12 de julio de 2002 ) es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del anterior Código Penal, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. En virtud de esta Jurisprudencia, a la tentativa inacabada corresponde, en general, la reducción de la pena en dos grados, mientras que a la tentativa acabada le corresponde una reducción en un grado.

Y consideramos que, en el caso de autos, el grado de ejecución es de tentativa inacabada porque los autores no llegaron siquiera a tener accedo al interior del establecimiento, siendo sorprendidos cuando Vicente manipulaba la puerta de acceso al mismo, de tal forma que su acción no traspasó la realización de los actos de fuerza típicos en el delito de robo del artículo 238, a lo que se añade la escasa entidad de los daños causados, ya referida. Es por ello que la pena que corresponde aplicar es la inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado en el artículo 240, que es de uno a tres años de prisión, siendo pues la inferior en dos grados, la de prisión de tres meses a seis meses de prisión, estimándose procedente imponer a los acusados, Vicente Y Jose Luis la pena de TRES MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION, y al acusado Jose María la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, las defensas de los acusados Vicente y Jose Luis han denunciado la indebida inaplicación a sus patrocinados de una circunstancia modificativa o eximente de responsabilidad criminal, por razón de su drogadicción, pero sucede que la concurrencia de estas circunstancias debe ser objeto de prueba por aquel que la pretende, lo que en el caso no ha ocurrido por cuanto ninguno de los dos acusados compareció a la clínica médico forense cuando fueron citados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente , Jose Luis y Jose María contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 426/17, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución, en el sentido de condenar a los acusados Vicente y Jose Luis a la pena de TRES MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION, y al acusado Jose María a la pena de TRES MESES DE PRISION, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-