Sentencia Penal Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 252/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000252/2018
NIG: 3500443220140001987
Resolución:Sentencia 000258/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000110/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife
Denunciante: Zaida ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez; Procurador: Sergio Angel Luna Garate
Denunciante: Aurora ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez; Procurador: Sergio Angel Luna Garate
Denunciante: Eugenio
Denunciante: Eusebio
Denunciante: Adolfina ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez
Denunciante: Federico ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez; Procurador: Sergio Angel Luna
Garate
Denunciante: Florian ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez; Procurador: Sergio Angel Luna
Garate
Denunciante: Antonieta ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez
Denunciante: Gumersindo ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez; Procurador: Sergio Angel Luna
Garate
Denunciante: Benita ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez; Procurador: Sergio Angel Luna Garate
Denunciante: Candida ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez; Procurador: Sergio Angel Luna
Garate
Denunciante: Íñigo ; Abogado: Carmen Delia Reyes Rodriguez; Procurador: Sergio Angel Luna Garate
Apelante: Jeronimo ; Abogado: Vicente De Leon Gopar; Procurador: Jose Juan Martin Jimenez
Apelante: Julián ; Abogado: Vicente De Leon Gopar; Procurador: Jose Juan Martin Jimenez

Perjudicado: Laureano
Perjudicado: Leovigildo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés.
Magistrados:
Doña Oscarina Naranjo García.
Don Juan Carlos Socorro Marrero.
En Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal Número 3 de Arrecife, por delito contra la salud pública, y delitos y faltas de lesiones, contra
Jeronimo y Julián , representados por el Procurador Don José Juan Martín Jiménez y defendidos por el
abogado Don Vicente de León Gopar, siendo parte el Ministerio Fiscal, y pendientes ante esta Sala en virtud
del recurso de apelación interpuesto por cada uno de los condenados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Juan
Carlos Socorro Marrero.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.



SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Arrecife se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 20 de noviembre de 2017, con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Julián y a Jeronimo como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD de FRAUDE ALIMENTARIO EN CONCURSO IDEAL CON TRES DELITOS DE LESIONES Y ONCE FALTAS DE LESIONES, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la AGRAVANTE DE REINCIDENCIA en el caso de Julián y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de Jeronimo , a las siguientes penas: A Julián , la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 11 meses de multa, con una cuota diaria de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, que equivaldrían a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas que podrían cumplirse incluso mediante trabajos en beneficio de la comunidad, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, oficio, industria o comercio durante cinco años.

A Jeronimo , la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 8 meses de multa, con una cuota diaria de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago que equivaldrían a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas que podrían cumplirse incluso mediante trabajos en beneficio de la comunidad, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, oficio, industria o comercio durante cuatro años.

Y, a ambos acusados, a la condena en costas del procedimiento por mitad, incluyendo las costas de la acusación particular.

Al mismo tiempo y en concepto de responsabilidad civil, se condena a los acusados Jeronimo y Julián a que indemnicen conjunta y solidariamente a: a) Zaida en la cantidad de 2.242 euros, b) Aurora , en la cantidad de 3.634 euros, c) Eugenio , en la cantidad de 3.759euros, d) Eusebio , en la cantidad de 10.401 euros, e) Adolfina , en la cantidad de 6.701 euros, f) Federico , en la cantidad de 2.184 euros, g) Florian , en la cantidad de 2.476 euros, h) Antonieta , en la cantidad de 2.805 euros, i) LOS HEREDEROS DE Gumersindo , en la cantidad de 2.805 euros, herederos que deberán concretarse quienes son en ejecución de sentencia y para el caso de no llegar a conocerse se restará este importe de la cantidad total a indemnizar por los acusados, j) Benita , en la cantidad de 4.384 euros, k) Candida en la cantidad de 3.505 euros, l) LOS HEREDEROS DE Íñigo en la cantidad de 3.505 euros, herederos que deberán concretarse quienes son en ejecución de sentencia y para el caso de no llegar a conocerse se restará este importe de la cantidad total a indemnizar por los acusados, m) LOS HEREDEROS DE Laureano , en la cantidad de 2.431 euros, herederos que deberán concretarse quienes son en ejecución de sentencia y para el caso de no llegar a conocerse se restará este importe de la cantidad total a indemnizar por los acusados, n) Leovigildo , en la cantidad de 910 euros.

Y, todo ello, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago de la deuda.'

TERCERO: Por auto de 30 de noviembre de 2.017 se dispuso: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2017 en la causa seguida contra D./ Dña. Jeronimo y Julián , en el sentido de que: En donde dice: En el fundamento de derecho

QUINTO-PENAS: 'A Julián la pena de tres años de prisión,...' y 'A Jeronimo la pena de dos años de prisión; 8 meses de multa' Y en el FALLO: Que debo condenar y condeno....A Julián la pena de tres años de prisión,...' y 'A Jeronimo la pena de dos años de prisión; 8 meses de multa'.

Debe decir lo siguiente: En el fundamento de derecho

QUINTO-PENAS: 'A Julián la pena de tres años y seis meses de prisión,...' y 'A Jeronimo la pena de dos años y nueve meses de prisión; 10 meses de multa' Y en el FALLO: Que debo condenar y condeno....

'A Julián la pena de tres años y seis meses de prisión,...' y 'A Jeronimo la pena de dos años y nueve meses de prisión; 10 meses de multa'

CUARTO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Jeronimo y por Julián , con las alegaciones que constan en cada uno de los escritos presentados, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.



QUINTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el exceso de asuntos a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife dictada el día 20 de noviembre de 2.017 en el procedimiento abreviado 110/2.017 condenó a Jeronimo y a Julián como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de fraude alimentario en concurso ideal con tres delitos de lesiones y once faltas de lesiones. La sentencia apreció la circunstancia agravante de reincidencia respecto al acusado Julián . A éste se le impuso, entre otras penas, la de prisión de tres años, y a Jeronimo , entre otras, la pena de prisión de dos años y la de ocho meses de multa. El auto de dicho Juzgado dictado el día 30 de noviembre de 2.017 subsanó la sentencia de modo que impuso a Julián tres años y seis meses de prisión (en lugar de tres años de prisión), y a Jeronimo la pena de dos años y nueve meses de prisión y diez meses de multa (en lugar de dos años de prisión y ocho meses de multa).

Tanto Jeronimo como Julián interpusieron recurso de apelación. Los respectivos recursos tienen un contenido similar, si bien, en el caso del de Julián , se incluye un nuevo motivo de impugnación, referido a la aplicación de la agravante de reincidencia.



SEGUNDO: I. El primer motivo que es común en ambos recursos se refiere a la vulneración, según los recurrentes, del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española por la indebida aplicación de los delitos contra la salud pública y lesiones. En el desarrollo del motivo, en el que no se discute que el ordenamiento jurídico administrativo aplicable en la fecha de los hechos requería someter a análisis sanitarios para detectar la ciguatoxina a los meros pescados en Canarias en el caso de que superaran los 29 kilos de peso ('requisito administrativo de cumplimiento obligatorio', se reconoce), se argumenta sobre el derecho a la presunción de inocencia, y, al mismo tiempo, se aduce error en la valoración de la prueba por haberse declarado probado en la sentencia que se comercializara por los acusados, sin los previos controles legalmente exigidos, un mero de peso superior a los 29 kilos, determinados, según los recurrentes, 'a ojo de buen cubero'. Entienden éstos que con ello se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, que también se invoca, y, en concreto, el derecho a la imparcialidad del juzgador, porque estiman que en este caso en la sentencia existe un 'vicio de posicionamiento de parte', ya que, a su juicio, sí podía probarse que se vendió un mero distinto, con menos kilos, que podía haber estado intoxicado, y cuya venta era lícita. Según los recurrentes, no quedó acreditado en este juicio que hubieran puesto a la venta un ejemplar de mero de gran tamaño y superior a los 29 kilos.

II. Pues bien, en primer lugar, esta Sala ha de precisar que la alegación conjunta de la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba resulta incompatible como viene estableciendo desde hace tiempo el Tribunal Supremo (v. S.T.S. de 28 de noviembre de 1.990, con cita de la del mismo Tribunal de 12 de diciembre de 1.988, en la que puede leerse lo siguiente: '... Se ha dicho ya, con reiteración que, al invocarse la infracción de dicho principio constitucional, el estudio del mismo lleva implícito igualmente el del presunto error, y también que por lo general resulta incompatible la conjunta alegación de quebrantamiento del principio de presunción de inocencia y el 'error facti' en la apreciación de la prueba ya que denunciar un error es partir de la existencia de prueba incriminatoria y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo, que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regularmente procesal, y, una vez verificado tal acreditamiento, no cabe sustituir al Tribunal sentenciador en su exclusiva valoración de la prueba, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ...').

III. En este caso la sentencia declaró probado que los recurrentes, con total desprecio hacia la salud pública y siendo conscientes del elevado riesgo que con su conducta creaban para la salud de los consumidores, pusieron a la venta en la pescadería 'Los Alisios' de San Bartolomé (Lanzarote), entre los días 3 y 7 de diciembre de 2.013, un mero de gran tamaño y superior a los 29 kilos sin haber llevado a cabo previamente los procedimientos de control que establece para la primera venta de productos pesqueros la normativa aplicable (la Ley 3/2.001, de Pesca Marítima del Estado y el Reglamento de la Ley de Pesca de Canarias, aprobado por Decreto 182/2.004), y que, a consecuencia de ello, no se detectó que el mero estuviera infectado por la ciguatoxina, y se vendió a numerosos compradores, que resultaron infectados por la ciguatera.

Según el argumento de los recurrentes, el mero vendido pudo ser de menos de 29 kilos, y un pescado de estas características pudo tener la toxina. Para los recurrentes, el mero vendido, infectado por la ciguatoxina, pudo ser de menos peso (a su juicio, no es temerario preguntarse porqué no podría haber pesado uno, dos, tres, cuatro y hasta diez kilos menos), por lo que su venta no era penalmente relevante.

IV. Más allá del argumento principal de los recurrentes que, en síntesis, antes se ha expuesto, no se cuestionó por ellos el conjunto de pruebas de cargo detalladas en la sentencia. La Sala debe confirmar su significado incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 137/2.005, 300/2.005, 328/2.006, 117/2.007, 111/2008 y 25/2.011, y SSTS 544/2015, 822/2.015, 474/2.016 y 948/2.016, y 289/2.018, entre otras): la versión de los acusados acerca de que pusieron a la venta esos días sólo dos meros, uno de 4 kilos y otro de 12 kilos; la contradicción en la que incurrieron en sus declaraciones cuando uno de ellos, Julián , dijo que el día 9 de diciembre de 2.013, antes de que llegaran los inspectores de Sanidad, estaba en la pescadería, y el otro, Jeronimo , señaló que, cuando ese día le chilló una señora desde fuera del establecimiento diciéndole que le habían envenenado, antes de que viniera la Inspección, estaba sólo en la pescadería; el informe de la Dirección General de Pesca del Gobierno de Canarias (folio 493 de los autos) acerca de que en este territorio no ha dado positivo a la prueba de ciguatoxina ningún mero con peso de 4 kilos ni de 12 kilos; la certeza, que constata el informe del Jefe de Sección Sr. Carlos Alberto , de la Dirección del Área de Salud de Lanzarote, Sección Salud Pública (folio 86 y ss. de los autos), acerca de que el brote de ciguatoxina fue provocado por una mero comercializado de forma ilegal; las declaraciones de los testigos acerca del gran tamaño del pescado ('muy grande', 'llamaba la atención', 'especialmente grande', 'un pescado como sacado del terciario', 'un tamaño grandísimo', 'por lo menos, cuarenta kilos pesaba el bicho aquel', más grande que el tamaño de un hijo de una testigo, hijo que, de seis años de edad, pesaba veinte kilos), y la prueba indirecta (documental y testifical) expuesta en la sentencia (en particular, la conducta de los acusados, de retirar todo el mero que tenían en la pescadería antes de que llegara la inspección de sanidad y después de tener conocimiento de las intoxicaciones, el disponer el acusado Julián de barco propio, siendo un pescador experimentado y conocedor de la ciguatera, y los problemas habidos en la lonja de San Ginés, acerca de que el pescado se ponía a la venta antes de que se hubiera etiquetado y facturado en dicha lonja). Si el mero causante de la intoxicación no fue el de 4 kilos ni el de 12 kilos, adquiridos para la pescadería y únicos que los acusados reconocieron tener a la venta en la fecha de los hechos, no es ilógico entender que fue otro el originante del envenenamiento, pescado por el acusado Julián , y con un peso que obligaba a que pasara los controles exigidos, pues los acusados conocían la ciguatera, los riesgos para la salud de ésta, y el protocolo exigido para evitar los daños. De otro modo no se entiende que, si en 2.013 eran necesarios esos controles para meros de peso superior a 29 kilos, y el comercializado, distinto del de 4 kilos y de 12 kilos, que indudablemente provocó la intoxicación, fue de mayor peso que éstos y menor de 29 kilos, no se sostuviese desde el principio su existencia y su venta, y tampoco se explica que no hubiera mero en la pescadería el día 9 de diciembre de 2.013 cuando llegó la Inspección de Sanidad.

V. Según el listado de expedientes de detección positiva de ciguatoxina en meros desde el año 2.013 hasta el 13 de junio de 2.017 (anexo I del documento de la Dirección General de Pesca del Gobierno de Canarias que figura en el folio 1.032 de los autos), en 2.015 y 2.016 hubo dos casos de mero con ciguatoxina con un peso, uno, de 19,5 kilogramos y, el otro, de 19,6 kilogramos. Así lo alegaron los recurrentes. Sin embargo, es irrelevante que hubiera habido casos de mero con ese peso con resultado positivo a la ciguatoxina porque los acusados, desde el principio del procedimiento y en el acto de la vista oral, sólo se refirieron a que pusieron en venta entre los días 3 y 7 de diciembre de 2.013 un mero de 4 kilos y otro de 12 kilos, y consta oficialmente demostrado que no ha habido casos de ese pescado en Canarias, con esos pesos, que hayan dado resultado positivo a la prueba de ciguatoxina. Por la misma razón es intrascendente la referencia de una trabajo científico (folio 1.137 de las actuaciones), que destacaron los recurrentes, a que en 2.012 hubo un caso de intoxicación por ciguatera debida a un mero de 18 kilogramos. Un pescado de este peso no es el que reconocieron haber tenido a la venta los recurrentes. La frase que resaltaron éstos del Jefe de Sección Sr. Carlos Alberto en el informe remitido a la Dirección General de Salud Pública antes citado (folio 86 y ss. de los autos), referida a que 'habría que considerar la prohibición total de comercializar meros sin realizar previamente pruebas de detección de ciguatoxina', se dice después de expresar que 'no tenemos la certeza de que los productos implicados sean los que dicen que son', y para expresar la razón lógica por la que experto llega a la plena convicción de que el mero realmente puesto a la venta (distinto del de 4 kilos y del de 12 kilos) fue comercializado de forma ilegal. Por último, la mención en un proyecto científico (CICAN), que destacaron los recurrentes, a que 'el consumo arbitrario es como una ruleta rusa en la que se juega al azar' (folio 861 de los autos) no tiene la relevancia que pretenden porque se refiere al consumo de productos distintos de los que se conocen como tóxicos ('... como sólo algunos peces son tóxicos ...'), es decir, se refiere a otros peces o especies distintas del mero que pusieron a la venta los acusados, y ese comentario, además, se hace en el contexto de un trabajo especializado en el que se previene de 'la posibilidad de que, con el cambio climático y la tropicalización de Canarias, esté ocurriendo una extensión de estas especies hacia el norte', lo que explica que, según ese estudio, 'en el caso de la ciguatera, queda todo por hacer'.



TERCERO: Jeronimo y Julián alegaron en su respectivo recurso la infracción del art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.1 de la Constitución Española. Este motivo de impugnación se refiere al auto de 30 de noviembre de 2.017.

El art. 267 de la LOPJ dice que los Jueces no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmados, aunque se permite la corrección de errores materiales manifiestos y aritmético.

La Sala no considera que exista la vulneración de las normas citadas por los recurrentes. La doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 262/2.000 de 30 de Octubre) permite una alteración del sentido del fallo de la sentencia, sustituyéndolo por otro, cuando el error material manifiesto a rectificar consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, es decir, cuando sea patente y evidente que el órgano judicial se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo.

En este caso, el resultado del juicio contenido en la sentencia de 20 de noviembre de 2.017 fue el siguiente: condenó a los recurrentes como responsables de un delito contra la salud pública en concurso ideal con tres delitos de lesiones y once faltas de lesiones (Fundamento de Derecho Tercero); señaló (Fundamento de Derecho Quinto) que imponía las penas que indicaba porque 'son las penas intermedias dentro de la mitad superior a la prevista en la ley', y precisó que, en el caso del acusado Julián , al apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia, 'se ha tenido que partir de la franja constituida por la mitad superior'. Al trasladar al fallo esos razonamientos, la sentencia, de forma patente, incurrió en el error de no imponer al acusado Jeronimo la 'pena intermedia' de la infracción mas grave en su mitad superior, ni al acusado Julián la extensión media de la infracción mas grave en su mitad superior con la agravante de reincidencia porque ello se produjo por una omisión involuntaria de la aplicación de la norma ( art. 77.2 del Código Penal) relativa a la pena adecuada en caso de concurso ideal, concurso cuya existencia había previamente declarado. El derecho a la tutela judicial efectiva no integra ningún derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia ( SSTC 119/1.988; 16/1.991; 23/1.994; 180/1.997). A pesar de que la rectificación de un error material no permite modificar los elementos esenciales de la sentencia ni, en consecuencia, ser utilizada como remedio de la falta de fundamentación de la resolución judicial firme, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada 'sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano jurisdiccional podrá legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ, aun variando el sentido del fallo' ( SSTC 48/1.999; 262/2.000; 286/2.000).



CUARTO: Se alega en cada uno de los recursos infracción del art. 77 del Código Penal por su incorrecta aplicación.

La sentencia de 20 de noviembre de 2.017 apreció la modalidad pluriofensiva de concurso ideal (que un solo hecho constituya dos o más infracciones). En ese caso (y cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra) la pena que debe aplicarse es la prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, pues, si la pena así computada excediese de este límite, se deben sancionar las infracciones por separado ( apartados 2 y 3 del art. 77 del Código Penal).

Según los recurrentes, las penas por el delito contra la salud pública y por las lesiones podían haberse impuesto por separado ('no se ha desglosado las penas para uno y otro delito', se afirma). Los recurrentes alegan que la regulación vigente en la actualidad (tras la L.O. 1/2.015) del delito de lesiones es más favorable para el reo que la existente en la fecha de los hechos enjuiciados, al prever una pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis meses a doce meses, ya que el anterior Código Penal preveía una pena de seis meses a tres años.

La Sala no considera incorrecta la aplicación del art. 77 del Código Penal efectuada en la sentencia. Lo primero que hay que resaltar es que la regulación del delito de lesiones vigente al tiempo de la comisión de los hechos probados no sólo contemplaba la pena de prisión de seis meses a tres años (prevista en el párrafo primero del art. 147.1 del Código Penal en ese momento) sino también la de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses (según el art. 147.2 del Código Penal en la redacción vigente entonces). La opción por imponer alguna de estas última clases de penas, alternativas, debe descartarse porque la propia sentencia declaró 'los elevados perjuicios causados a las víctimas' y 'los graves síntomas que padecieron y que aún padecen algunos de ellos', y la aplicación del apartado segundo del art. 147 del Código Penal se reservaba para cuando los hechos fueran de menor gravedad atendidos el medio empleado o el resultado producido, lo que debe determinar también la exclusión de la aplicación de la misma pena alternativa de multa de seis a 12 meses prevista ahora en el apartado primero del art. 147 del Código Penal en su redacción vigente tras la L.O.1/2.015. Tras esa Ley, la pena mínima de prisión prevista ( art. 147.1 del Código Penal) para el delito de lesiones es de tres meses, pero esa pena mínima también estaba contemplada antes de la reforma del Código Penal (en el apartado 2 del art. 147) para esa infracción, y la aplicación de dicha pena (mínima) fue desechada razonadamente en la sentencia. En todo caso, como además la comparación a la que se refiere el apartado 3 del art. 77 de Código Penal debe hacerse en el caso concreto y no en abstracto (según las SSTS de 12 de noviembre de 1.991, 22 de mayo de 1.993, 4 de octubre de 1.994, y 6 de abril de 1.995), y no se debe partir de las penas mínimas que se puedan imponer, sino de las que el Tribunal, atendidas las circunstancias, estime procedentes (según la STS de 11 de septiembre de 1.991), no se estima incorrecta ni perjudicial para los acusados la aplicación en este caso, conforme al apartado 2 del art. 77 del Código Penal, de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior.



QUINTO: En cada uno de los recursos de apelación se alega también 'indebida aplicación del concurso ideal del artículo 77 del Código Penal por su incorrecta aplicación, en relación a la vulneración del principio non in bis in idem'. En el desarrollo de este motivo de impugnación se argumenta sobre el concurso real y el concurso ideal de delitos, el bien jurídico protegido con los delitos previstos en el art. 363 del Código Penal, y se concluye que la aplicación de éste impide, a juicio de los recurrentes, para no contravenir la prohibición de la doble punición, aplicar otra sanción independiente amparada en otro precepto del Código Penal (en este caso, una sanción por un delito o una falta de lesiones).

La Sala no considera incorrecta ni indebida la aplicación del art. 77 del Código Penal. Con la conducta declarada probada se puso en peligro la salud de los consumidores, y no solo eso. También se causó lesiones a varias personas. Cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones (en este caso, una infracción contra la salud pública, cuya dimensión social contempla el art. 43.2 de la Constitución Española, y una infracción contra la integridad física de las personas, que puede no darse cuando concurra la primera infracción) existe concurso ideal de delitos, y ha de aplicarse el art. 77 del Código Penal. Con las acciones previstas en el art.

363 del Código Penal se pone en peligro la salud de los consumidores y no es necesario para castigarlas (a diferencia del supuesto previsto en el art. 348 del Código Penal del 1.973) que se haya producido la concreta puesta en peligro de la salud del consumidor en particular. Si ello sucede (como aquí ocurrió) se debe castigar, además, la infracción contra la integridad de las personas, lo que así se hizo correctamente en la sentencia.



SEXTO: Tanto en el recurso de apelación de Jeronimo como en el interpuesto por Julián se alega 'infracción del derecho a no causar indefensión al acusado reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española en relación con la infracción del art. 74.3 del Código Penal'.

Según el art. 74.3 del Código Penal, quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Los recurrentes aludieron a 'una especie de aplicación soterrada del delito continuado' en este caso.

El art. 74 del Código Penal regula el delito continuado. Como resaltó el Ministerio Fiscal, la sentencia en modo alguno se refirió a esa figura. La existencia de una pluralidad de víctimas no entraña necesariamente la existencia de un delito continuado, que no se aprecia en la sentencia, y, por ello, en nada se infringe en la misma el art. 74 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo de impugnación se alude también a la motivación de la individualización de las penas, motivación que se contiene en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, sin que la condena por un delito contra la salud pública impuesta a los recurrentes en 2.017 haya tenido trascendencia al determinar las penas por los hechos que son objeto de esta causa (expresamente se dice en la sentencia, respecto a la pena correspondiente a Julián , que, 'al tratarse de un condena posterior no puede suponer una circunstancia para agravar la pena', y que, respecto al acusado llamado Jeronimo , 'se deben de trasladar las mismas consideraciones que se han hecho con respecto al coacusado Julián , en cuanto a la imposición de la pena intermedia de prisión ...').

SÉPTIMO: En el recurso de apelación interpuesto por Julián se alega especialmente 'indebida apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reincidencia ( artículo 22.8 del CP) en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia'. Según el recurrente, 'a la fecha de incoación del sumario, el antecedente penal debió estar cancelado de oficio, y no es ahora ajustado a derecho la apreciación de reincidencia (...)'.

En relación con este motivo de impugnación la Sala tiene en cuenta lo siguiente.

1. La sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictada el día 9 de abril de 2.008 condenó a Julián como responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas).

Le impuso, entre otras penas, la de prisión de 4 años. Así consta en la hoja de antecedentes penales del recurrente (folios 1.110 y ss. de las actuaciones).

2. Por auto de 13 de octubre de 2.009 se suspendió por tiempo de tres años la ejecución de la pena de cuatro años de prisión impuesta a Julián .

3. El auto de 27 de noviembre de 2.012 dictado en la Ejecutoria 90/2.008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas declaró la remisión de la pena de prisión (y de responsabilidad personal subsidiaria) impuesta a Julián en la sentencia de 9 de abril de 2.008. Así consta en la copia de la resolución presentada por el recurrente.

4. El derecho a obtener la cancelación de los antecedentes penales requiere de modo indispensable que el culpable no haya delinquido de nuevo durante tres años (en el caso de penas menos graves, como la impuesta a Julián por la sentencia de 9 de abril de 2.008). El plazo de tres años se debe computar, al haber extinguido la pena mediante la remisión condicional, 'retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión' ( art.

136, en su apartado número dos - apartado tres, antes de la reforma de la L.O. 1/2.015 - del Código Penal).

5. En este caso, la fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena de prisión de cuatro años es el día 15 de octubre de 2.009 (el día siguiente al otorgamiento - por el auto de 14 de octubre de 2.009 - de la suspensión). El cómputo del plazo de tres años sin delinquir de nuevo se debe retrotraer al día siguiente a aquel en que hubiera cumplido la pena de prisión si no hubiera sido suspendida su ejecución. Así, la pena de prisión se hubiera cumplido, no a los cuatros años desde la fecha de la sentencia, sino a los cuatro años contados desde el siguiente al del otorgamiento de la suspensión, es decir, el día 15 de octubre de 2.013.

Desde el día siguiente a esta última fecha se ha de contar el plazo de tres años para que el condenado, sin delinquir de nuevo, obtuviese la cancelación del antecedente penal.

6. Es claro que, cuando fueron cometidos los hechos enjuiciados en esta causa (entre los días 3 y 7 de diciembre de 2.013), aún no había transcurrido el plazo de tres años del art. 136 del Código Penal para que Julián tuviese derecho a obtener la cancelación del antecedente penal por el delito por el que fue condenado en la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictada el día 9 de abril de 2.008, pues la duración de ese plazo terminó en el mes de octubre de 2.016.

Por lo expuesto, la agravante de reincidencia fue correctamente aplicada en la sentencia, y el motivo de impugnación de ésta se desestima.

OCTAVO:Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Jeronimo y del interpuesto por Julián , procede la confirmación de la sentencia recurrida, subsanada por el auto de 30 de noviembre de 2.017, con imposición a los apelantes, si las hubiera, de las costas procesales de su respectivo recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Jeronimo y el interpuesto por Julián contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife de fecha 20 de noviembre de 2.017, subsanada por auto de 30 de noviembre de 2.017, a que se contrae el presente Rollo.

Confirmamos en todos sus extremos esa sentencia, subsanada por el citado auto, con imposición a cada uno de los apelantes de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.