Sentencia Penal Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 371/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 371 /19
SENTENCIA Nº 258/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 7 de Junio de 2019
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 371/19 , el
Procedimiento Abreviado número 102/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de
Impago de pensiones , siendo APELANTE Florian representado por el Procurador D.Jose Saldaña Fernandez
y defendido por el Letrado D.Pedro Jimenez Fernandez Crehuet y y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente
la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 5 de Abril de 2019 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: El acusado Florian , mayor de edad y con antecedentes penales vigentes que no computan a efectos de reincidencia, en virtud de Sentencia 2/13, de fecha 9 de enero de 2013 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Almería, venía obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia a sus hijas menores de edad la cantidad total de 300 euros mensuales (150 euros por hija). Belen , ex mujer del acusado, interpuso denuncia el 26 de junio de 2015 y ha quedado acreditado que el acusado no ha abonado ninguna cantidad en los meses de agosto a diciembre de 2014, por lo que adeuda un total de 1500 euros correspondientes a cinco mensualidades. El acusado disponía y dispone de ingresos y patrimonio suficiente para afrontar estos pagos, sin que hasta la fecha los haya satisfecho.

Igualmente queda acreditado que durante el año 2015 se ha abonado solo 900 euros en pagos mensuales de 150 €, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio.

En el año 2016 solo se abonó 300 €, en pagos mensuales de 150 €, en los meses de agosto y septiembre.

En el año 2017, se abono 810 €, en pagos mensuales de 150 €, los meses de marzo, mayo, junio, julio y agosto, mas 20 € al mes en septiembre, noviembre y diciembre.

En el año 2018, se abonó 400 €, en pagos mensuales de 20 €, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, octubre, noviembre y diciembre; mas 50 € el mes de agosto y 150 € en septiembre.

Finalmente, en el año 2019 hasta marzo se han abonado 60 €, en pagos mensuales de 20 €, en enero, febrero y marzo.

La cantidad total adeudada asciende a 12.830 €, hasta marzo de 2019, mes anterior a la fecha de esta resolución.



TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: Que debo condenar y condeno a Florian como autor de un delito de impago de pensiones ya definido a la pena 6 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas.

Que debo condenar y condeno a Florian a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Belen en la cantidad de 12.830 € por las pensiones debidas, conforme al fundamento de derecho sexto de esta resolución más el interés del art 576 de la Lecr.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 7 de Junio de 2019 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan parcialmente los así declarados en la resolución recurrida, dejando sin efecto los atinentes a años posteriores al 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la defensa de Florian la sentencia que le condenaba por impago de las pensiones a favor de sus hijas menores desde Agosto de 2014 hasta celebración del juicio, alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia del art 24 CE. Insiste en que no se acredita que tenga medios para pagar las referidas pensiones.

Debemos recordar la doctrina jurisprudencial al respecto; el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 que: ' 2 . Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material ( prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.' Y en la sentencia de fecha 2 de junio de 2015, también del Tribunal Supremo se nos dice: ' 2 . En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, el motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S. 44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme alart. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal deCasación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC. 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en elart. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias. Por tanto, el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ( STS 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ).' Pues bien aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no parece que la sentencia que se revisa en esta alzada se haya dictado infringiendo el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Comprobamos tras visionado del video que se ha practicado prueba en el plenario con todas las garantías , declaración de la testigo perjudicada Belen , declaración del acusado reconociendo el impago asi como documental que obra en Autos, lo que significa que existe prueba de cargo, que dicha prueba es valorada por el juez y que la parte acusado no ha probado su imposibilidad de hacer frente a lo por el voluntariamente admitido. El acusado manifiesto que efectivamente estuvo trabajando como carpintero para el Ayuntamiento de DIRECCION000 , habiendo así mismo obtenido ingresos por subsidio.

En efecto, la sentencia se fundamenta en la declaración de la denunciante así como en lo declarado por Florian , informe de trafico encontrando varios vehículos a nombre del acusado, si bien este tan solo reconoció tener en la actualidad a su nombre el Seat Ibiza. El juez ha valorando la prueba practicada en el acto del juicio sometida a los principios de inmediación y contradicción, sin que dicha valoración se muestre errónea o equivocada. Admitiéndose el impago de las mensualidades que se reclaman, no se ha acreditado por quien correspondía que era al acusado la falta de capacidad económica para hacer frente a los 300 euros acordados en sentencia. Convenimos con la sentencia que de la prueba obrante en Autos se deduce la voluntad de incumplir la obligación alimenticia impuesta dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado; tal voluntad habría de considerarse inexistente cuando el obligado al pago carezca de medios para realizarlo, o cuando se hubiera reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de otra conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de carencia de medios existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone; como señala la S.T.S. de 28 de julio de 1999 lo que la Ley sanciona no es 'no poder cumplir' sino 'no querer cumplir' pudiendo hacerlo. Ademas de la constatacion de esos indicios sólidos la sentencia alude al dato de que fue condenado con anterioridad por el impago de los meses inmediatos, y que para evitar la prisión satisfizo responsabilidad civil ascendente a 5.400 euros Frente a la constatación de indicios no basta la mera alegación de la defensa de carencia de medios y no voluntad de incumplir.

Por lo anterior, la valoración de la prueba directa, plena y de cargo practicada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad, oralidad y defensa, se estima ajustada a las reglas de la lógica y del criterio racional, sin que se atisbe error en la apreciación de la prueba ni vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, constituyendo los hechos que se declaran probados un delito previsto y penado en el artículo 227 CP.



TERCERO.-En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito; cuestionada, debe de tenerse en cuenta que el delito de abandono de familia previsto y sancionado en el art. 227 del Código Penal , es un delito de omisión, permanente, de tracto sucesivo y acumulativo, es decir, no existe un momento consumativo como en el llamado delito instantáneo, sino un período durante el cual, al persistir los elementos objetivos y la intencionalidad, el delito se sigue consumando en todo momento, y, por tanto, no le son de aplicación las reglas de continuidad delictiva del art. 74 CP. Por lo tanto, el delito se consuma cuando no se paguen dos pensiones mensuales seguidas o cuatro alternas, pero sus efectos penales se mantienen mientras duren los impagos. Se produce, pues, un único delito permanente, cuyo momento final tiene lugar tras la cesación ininterrumpida de la lesión al bien jurídico o el enjuiciamiento de la conducta lesiva.

Sin embargo, la interpretación más favorable para el acusado es contemplar como periodo de impago único el referido hasta la Apertura de Juicio oral, máxime teniendo en cuenta que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal efectuado en fecha 25 de Enero de 2017 intereso ya la condena por el impago sólo de las pensiones reclamadas inicialmente, desde a diciembre de 2014 un total de 1.500 euros, cuando se inició el procedimiento, y así se recoge en el auto de apertura de juicio oral.

Solo en conclusiones definitivas modifico la petición lo que determinó que la cuestión del impago hasta ese día no haya sido objeto de acusación ni debate en la vista, por lo que en efecto produciría una indefensión a la parte que se ha visto sorprendida en la modificación del escrito de Acusación por parte del Ministerio Fiscal. Es mas, podría en su caso, tal como expone en su escrito de recurso, haber acreditado la mayoría de edad de una de las hijas y por ende cuestionar la legitimación de la sra Belen para reclamar en nombre de su hija mayor, con la consiguiente reduccion de la cantidad a indemnizar. Procede la estimación de este motivo del recurso.



CUARTO.-Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Florian contra la sentencia dictada con fecha 5 de Abril de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de disminuir la responsabilidad civil que quedara circunscrita a 1.500 euros declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.