Sentencia Penal Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 115/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 115/2019
PROCED. ABREVIADO Nº 125/2017 de Instrucción nº 8 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 218/2018 )
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 258 /2019
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO (Presidenta)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a tres de junio de 2019.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 125/2017, instruido por
el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio
Oral nº 218/2018, por un delito contra salud pública, siendo partes, como apelantes Teodulfo , representado
por la Procuradora Dña. Mª Paz Fernández Mejías Campos y defendido por el Letrado D. José M!ª Noguera
Pérez, Virgilio , representado por el Procurador D. Juan Luis de Angulo Pérez y asistido del Letrado D. Gonzalo
Esquer Rufilanchas y Segismundo , representado por el Procurador D. Adolfo Adrián Clavarana Caballero y
defendido por el Letrado D. Manuel Martínez del Valle Torres, y como apelado el Ministerio Fiscal y ENDESA
DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que
expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Se declara probado que ' Teodulfo , Segismundo y Virgilio , mayores de edad y ## con antecedentes penales el último de ellos, se concertaron para cultivar marihuana con destino a la distribución de terceros y, aprovechando que el primero de los citados, pese a vivir en Madrid, tenía atribuida la plena disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Gójar, que se hallaba en proceso de ejecución y donde no residía nadie, y, en uso de sus facultades, permitió la instalación de una infraestructura compuesta de 164 lámparas halógenas, 4 aparatos de aire y 5 filtros de carbono, conectados a la red que distribuye Endesa sin pasar por el contador para no pagar, con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 1608 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que cuidaba y vigilaba su primo Segismundo , aprovechando que vivía cerca del citado inmueble y tenía llaves de acceso, hasta que les fueron intervenidas el 12 de febrero de 2017, tras una entrada y registro debidamente autorizado por este último en el que se hallaron huellas dactilares pertenecientes a Virgilio , dejadas por este en una zona donde se habían despalillado los cogollo, tras participar este en esta actividad, para lo cual se desplazó desde Madrid. En el interior del inmueble fueron hallados también cuatro sacos conteniendo cogollos de cannabis.

La sustancia derivada de las plantas intervenidas, arrojó un peso neto de 75415,2 grs en seco, un índice en Tetrahid#ro#canabidol del 18,1% y un valor de 416946 euros y la intervenida en los cuatro sacos un peso de 10376,2 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 19,3% y un valor de 110.413 euros. En total el peso neto de lo incautado ascendió a 85791,4 gramos y un valor de 527539 euros.

El valor del fluido usado se ha tasado en 24586,19 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia necesaria para el tipo de instalación y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'A Teodulfo y a Segismundo como ##autores de un delito contra la salud publica, a cuatro años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, ##multa de 800000 euros o seis meses meses de arresto el caso de impago.

A Teodulfo y a Segismundo como ##autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a multa de ocho meses con cuota de diez euros o un día de prisión por cada dos cuotas que no pague.

A Virgilio como autor de un delito contra la salud publica, a cuatro años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 150000 euros o tres meses de arresto el caso de impago.

A Teodulfo y a Segismundo que indemnicen solidariamente a Endesa Energía SAU en la cantidad de 24586,19 euros Al pago de las costas por una tercera parte a cada acusado'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de: - Teodulfo , basándose en infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, quebrantamiento de normas y garantías procesales por denegación de prueba y por infracción de precepto legal, art. 66.6 del C.P.

- Segismundo basándose en nulidad de actuaciones en cuanto a la diligencia de entrada y registro practicada, vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de norma, art. 72 en relación con el art. 66, ambos del C.P.

- Virgilio por error en la valoración de la prueba, supletoria y/o alternativamente (subsidiariamente se indica en el Suplico del escrito), se solicita que la condena lo sea por complicidad al amparo de los arts. 29 y 63 del C.P..-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día catorce del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como quiera que son tres los condenados, igual número resulta respecto de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia que al menos, en cuanto al delito contra salud pública de sustancia que no causa grave daño, han tenido idéntica respuesta penológica; no obstante, respecto de dos de ellos, Teodulfo y Segismundo , han resultado, además, condenados por un delito de defraudación del fluido eléctrico. Se hará un tratamiento individualizado de cada uno de los recursos, sin perjuicio de que si alguna cuestión ha resultado analizada a propósito de la resolución de una impugnación anterior, el concreto motivo se de por resuelto con referencia a lo ya resuelto.

Resumiremos, con carácter previo, el planteamiento de la sentencia que le lleva a la condena de los tres apelantes. La sentencia, tanto en su declaración de Hechos Probados como posteriormente en los razonamientos que se consignan en su argumentación jurídica, parte de la existencia de un acuerdo entre los tres encausados para la explotación de una plantación de marihuana ( cannabis sativa). Para ello aprovechan la plena disponibilidad sobre un inmueble de uno de ellos, Teodulfo ; un chalet que no constituye morada de nadie, inmerso en un procedimiento judicial de ejecución situado en en la localidad de Gójar (Granada) en la CALLE000 nº NUM000 , a espera del definitivo lanzamiento judicial. En dicho inmueble se instalan todos los elementos necesarios para la explotación (halógenos, aparatos de aire,...) los cuales se conectan a la red de suministro eléctrico, previo a pasar por el registro o contador. De la entrada y registro en la vivienda, la cual autorizó Segismundo -primo del propietario y vecino próximo al lugar-, quien tenía en su poder llaves del inmueble, se encontraron, junto con todo el material destinado a la plantación, explotación y distribución de cannabis, 1.608 plantas, por un lado, y cuatro sacos que contenían cogollos de marihuana, por otro. En el lugar destinado al despalillado de las plantas, se localizó una huella dactilar de Virgilio , quien se había desplazado desde Madrid, junto con Teodulfo , para la realización de dicha actividad. El valor total de la sustancia intervenida asciende a 527.539 euros (más de ochenta y cinco kilos) y el importe defraudado por el enganche ilegal asciende a 24.586,19 euros.

Frente a la anterior conclusión, los condenados oponen una impugnación con múltiples motivos basada, en algunos casos, en alegaciones que fueron ya esgrimidas en el acto del juicio.-

SEGUNDO.- Recurso de Teodulfo .- La impugnación se articula sobre motivos tanto de forma como de fondo.

En primer lugar, se ataca la diligencia de entrada y registro del inmueble por diversos motivos, a continuación, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no asentarse la condena en prueba material y, por último, se propone la infracción del derecho de defensa por limitación de los medios de prueba. A partir de aquí, se razona en el recurso, la existencia de una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por quebrantamiento en la cadena de custodia e irregularidades en el pesaje de la sustancia. Por último, se alude a una infracción del art. 66.6º del C.P. por desproporción en la imposición de la pena.

I-Dentro de la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la motivación de toda resolución, se denuncia expresamente, la infracción al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, añadiendo diversos alegatos: la ausencia de consentimiento para la entrada en el chalet, la no presencia de letrado estando el autorizante detenido ,la concurrencia de una intimidación ambiental, el carácter de morada de la vivienda registrada y, por último, la inexistencia de actividad investigadora en torno a la identidad del propietario y la falta de control de la medida. Se concluye por el apelante que la diligencia policial de entrada y registro es nula por dos razones: una, el consentimiento a la misma no fue otorgado por persona legitimada a ello, que era él acusado recurrente, y dos, por la práctica de la diligencia con el consentimiento de una persona detenida sin asistencia letrada, vulnerándose, en este caso, el derecho de defensa del coacusado, Segismundo .

Siguiendo las directrices de la STS de 16 de julio de 2015, podemos indicar que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su 'inviolabilidad' en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo).

De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE, tanto a los efectos de fijar el objeto de su 'inviolabilidad' como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17 de julio).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en el art. 12, las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. En similar forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista ésta injerencia por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuanto está recogido con ese carácter en la CE. de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por otro lado la STS. 1108/99 de 6 de septiembre, ya afirmaba que ' el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental', y en STS. 1448/2005 de 18 de noviembre, se entiende como 'domicilio' ' cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que 'sirva de habitación o morada a quien en él vive', estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo, continúa la referida sentencia, se restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

La entrada a un domicilio no será infractora de derecho constitucional alguno en tanto se tenga la autorización de la persona legitimada. La Jurisprudencia ha insistido en que ese consentimiento se ha de verificar en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el artículo 18.2 de la Constitución. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 8 del Convenio de Roma y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( STS 688/2013).' Son muchas las sentencias que contienen un cuerpo de jurisprudencia sobre el consentimiento válido exigible.

Entre otras las SSTS. 1803/2002 de 4.11, 261/2006 de 14.3 y 922/2010 de 28.10, que fijan los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizando: A) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

B) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado , lo que así se hará constar por diligencia policial.

C) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

D) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551, autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente.

E) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. En caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos ( STS. 779/2006 de 12.7).

F) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001).

G) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial. La STS. 951/2007 de 12.11 señala que: '. .. el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental ' (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril , 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo ).

Esta doctrina general servirá para la desestimación del motivo por las causas invocadas.

Consideramos que para valorar oportunamente el motivo se han de tener en cuenta las circunstancias en que la entrada y registro se produce, la cuales se reflejan en el atestado policial y se ratifican en juicio a través de la declaración de los agentes de la Guardia Civil. La alarma provocada por un fuerte olor y ruido de máquinas constante alerta a agentes de la Policía Local de Gójar (Granada), quienes, a su vez, dan aviso a la Guardia Civil.

Los agentes comprueban desde fuera del inmueble lo informado así como la ocultación de aparatos de aire con paneles de madera; también atisban un vehículo Mercedes cuya propiedad corresponde a la empresa del recurrente. Al día siguiente, comprueban como se introduce en el chalet un vehículo BMW con igual titular que el Mercedes. El vecino de CALLE000 nº NUM001 , el coacusado Segismundo , primo del recurrente informa que la finca corresponde a su primo dándoles el nº de teléfono del mismo. La comunicación telefónica con el apelante es positiva al admitir éste la propiedad sobre el inmueble, si bien, informa que no la habita desde hace tiempo y que cree que está alquilada, no estando seguro pero que la gestión del arrendamiento le correspondía a su vecino-primo. Dicha información lleva a los agentes a una nueva entrevista con Segismundo , quien indica que alquiló verbalmente el chalet a un tal Hipolito por 3.000 euros a quien conoció en un bar, por el tiempo que restaba a la ejecución del lanzamiento estando el inmueble inmerso en un procedimiento de ejecución; al mismo tiempo admite tener en su poder una llave del inmueble. Lo rocambolesco del relato lleva a los agentes a pedirle su consentimiento para la entrada y registro mediante el uso de la llave que se encuentra en su poder, accediendo a ello (f.4).

El motivo no puede ser estimado, ninguna nulidad es predicable de la actuación llevada a cabo por agentes de la Guardia Civil el día 12 de febrero de 2017 en la CALLE000 nº NUM000 de Gójar (Granada). Sin perjuicio de lo contradictorio del planteamiento del motivo por la parte apelante pues siguiendo su alegato la vulneración al derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio solo sería predicable, en su caso, respecto del supuesto inquilino, un tal Hipolito ( del que nada se sabe ni conoce, ni de él ni del contrato verbal que suscribió) , lo cierto es que, además, ni el inmueble registrado constituye el domicilio de nadie, estando destinado de forma exclusiva a una plantación indoor, especialmente frecuentes en esta provincia, ni el titular del referido derecho fundamental corresponde per se al propietario que aparece en la causa. Los únicos datos incuestionables son la titularidad formal del inmueble, su destino a una actividad delictiva y la posesión del mismo, por la tenencia de las llaves, por parte del Segismundo .

En consecuencia, a la vista de las circunstancias que se han expresado más arriba, la persona legitimada, junto con el titular, para autorizar la entrada mediante el uso de las referidas llaves era el citado Segismundo , pues no debe de olvidarse que los dos primos habían ocultado datos a la Fuerza actuante en sus respectivas entrevistas, destacando al respecto que el apelante no admitió haber estado en el inmueble el día inmediatamente anterior a la entrada. Todo ello aderezado con la evidencia, flagrancia, del delito que se cometía en el interior del inmueble por el fuerte olor que desprendía y el ruido constante de las máquinas.

Contestando al resumen del motivo contenido en el folio 10 del recurso, ni se vulneró el derecho de inviolabilidad del domicilio del apelante, lisa y llanamente porque el inmueble no constituía su domicilio (ni de nadie), ni siquiera transitorio o puntual, ningún signo externo pone de manifiesto la posibilidad de que el inmueble constituyera morada de nadie, aunque el apelante fuera su titular aparente (no se ha indagado sobre la situación registral y el avance de la ejecución judicial sobre el inmueble), ni se ha vulnerado el derecho de defensa del coacusado (defendido impropiamente por el recurrente), por la no asistencia de letrado en la diligencia, donde se alude a determinadas horas consignadas en el atestado llegando a afirmar que el registro se practicó encontrándose el coacusado (nuevamente se defienden derecho ajenos) detenido, por lo que resultaba indispensable la asistencia letrada. El desajuste horario que alega el recurrente resulta irrelevante. Consta claramente que la diligencia comienza a las 11:20 horas, el dato de consignarse como hora de finalización las 16:00 horas y de detención en el puesto de la Guardia Civil de Maracena, las 15:00 horas, es claro que responde a un error pues la sucesión lógica es que tras el registro y ante los hallazgos, se informe la detención, no ya en Maracena sino en el mismo lugar donde se ha practicado la diligencia de entada y registro, precisamente a consecuencia del resultado de ésta, y de forma verbal; la consignación de las 15:00 horas, no puede ser nada más que un error de carácter irrelevante. Como irrelevante es la supuesta limitación de facultades que el apelante concedió al primo/vecino, según su versión, de manera que no estaba autorizado a consentir semejante entrada. Desde el momento que las llaves obraban en poder del coacusado, la autorización para la entrada en el chalet era total, incluido el consentimiento para que otros accedieran al inmueble pues, en definitiva, era el poseedor de la vivienda.

II- El segundo motivo de impugnación va referido a la infracción del derecho de presunción de inocencia, considerando el recurrente que la sentencia solo ha valorado la prueba de cargo, dejando a un lado la de descargo y, respecto de ésta, se alude a la documentación aportada y no admitida que acreditaría que se encontraba el apelante al margen de la actividad que se desarrollaba en el chalet pues tras la situación económica sufrida por la empresa hizo abandono de todos sus bienes, incluido el inmueble en cuestión, la gestión del arriendo la llevaba su primo, lleva muchos años en el sector de los seguros, dicha actividad motivó su presencia el día que fue visto entrar en el inmueble -11 de febrero- y la razón de su presencia fue recoger unos documentos del vehículo Mercedes para preparar su venta. Con dichas manifestaciones el apelante pretende acreditar su desconocimiento respecto del cultivo de marihuana que se efectuaba a gran escala en el inmueble registrado.

La supuesta ausencia de falta de motivación sobre el extremo apuntado no existe, el juez razona porqué excluye la posibilidad de desconocimiento del recurrente respecto de lo que se hallaba en el lugar. Nada de lo acreditado excluye la actividad ilícita que se le imputa siendo perfectamente compatible con el desarrollo de una actividad normalizada; la tenencia de un sistema de acceso al inmueble (llaves o cualquier otro mecanismo electrónico) y el dato incontrovertido de entrar el día anterior al registro, cuando el inmueble desprendía un fuerte olor que alertaba sobre lo que allí ocurría, la presencia de un ruido importante y constante, así como la colocación de aparatos de aire al exterior (compresores) de gran volumen y ocultos tras cajones de madera, en funcionamiento, hace imposible que el recurrente no se apercibiera de lo que allí sucedía. Además, la declaración del coausado, Sr. Virgilio que lo identifica como la persona que lo lleva al lugar a recoger tomates en un vehículo BMW.

Pretende el recurrente asentar su absolución en la falta de una declaración incriminatoria de los coacusados, quienes lo han excluido en todo momento de tener relación alguna con la plantación. A ello indicar que respecto a Virgilio las referidas alegaciones no resultan exculpatorias sino todo lo contrario y en cuanto al primo/vecino la acreditación que surge en la sentencia es la de un acuerdo entre ellos para la explotación de un inmueble mientras tuvieran la disposición del mismo, por lo que la versión ofrecida por el coacusado resulta irrelevante.

Como lo es la pericial psicóloga de Leticia .

Para concluir con la infracción al derecho a la presunción de inocencia, se alega por el recurrente igual desconocimiento sobre la defraudación de la energía eléctrica empleada en la plantación ilegal. Afirma no haber participado en manipulación alguna, pagando sus facturas sin conocer que se registraba en éstas menos del consumo de electricidad realmente gastado.

Son muchas las preguntas que surgen a propósito de la referida alegación de parte: porqué abona el recurrente las facturas de luz si el inmueble estaba arrendado a un tercero, porqué el contrato estaba a su nombre, si el inmueble estaba abandonado a su suerte, porqué mantener en vigor un contrato de suministro ante una situación económica tan precaria y con el riesgo próximo de perder definitivamente el inmueble...;la ausencia de lógica a tales respuestas refuerzan la participación delictiva del apelante.- III- En el tercer motivo se alude a vulneraciones en el derecho de defensa a través de la quiebra de la cadena de custodia y de irregularidades en el pesaje de las plantas y cogollos.

En cuanto a la cadena de custodia se dice que existen ciertas dudas sobre la identidad de la sustancia intervenida y la analizada, no estando documentada la custodia de las plantas y cogollos, estando el traslado de éstas al margen del control judicial y no siendo coincidentes las manifestaciones de los agentes que depusieron sobre el particular, el NUM002 y NUM003 .

A propósito de este motivo indicar, en primer lugar, que el Letrado de la defensa afirmó la no existencia de la documentación necesaria que reflejara el iter seguido por la sustancia intervenida así como que le fue denegada hasta en tres ocasiones por la instrucción y el juez de lo penal, la diligencia de requerimiento a la Fuerza sobre el libro o documento que acreditara el camino seguido por el decomiso conforme al Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2012. Para resolver la referida cuestión, baste decir que la diligencia de prueba se pudo reiterar en esta segunda instancia conforme al art. 790 3 de la L.E.Crim ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables ', por lo que la pretendida vulneración de derecho no existe: la parte ha preferido mantener la situación procesal creada ante la posibilidad de resultarle más favorable a sus peticiones. La propia parte explica como la testigo NUM003 , hacía uso de unos documentos que le fueron denegados, por lo que los mismos existen y con base a ellos declaró la citada agente.

Sobre éste motivo se ha pronunciado con reiteración la jurisprudencia, por citar una resolución reciente comprensiva de la doctrina consolidada citaremos el ATS nº 417/2019 de 7 de marzo , ponente el Excmo. Sr.

D. Manuel Marchena Gómez. En la citada resolución se dice que la ruptura de la cadena de custodia produce efecto sobre el valor probatorio cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) estuvieron fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio. Asimismo, se indica que los protocolos de actuación que responden incluso a estándares internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

De igual modo hemos afirmado, en primer lugar, que la irregularidad de la ' cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno (que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa); y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

En el supuesto analizado la sustancia intervenida viene constituida por dos partidas claramente diferenciadas: de un lado, las plantas encontradas (1.608 plantas de las que 987 se encontraban colgadas secándose y 621 permanecían plantadas a tierra), y de otro lado, cuatro sacos de cogollos de marihuana que se encontraban esparcidos en bateas en proceso de secado, con un peso de algo superior de treinta y dos kilos en bruto y en neto algo más de diez kilos. Hay que tener en cuenta que en cuanto a la recepción en la Dependencia de Sanidad de Málaga, se recibe, respecto de los cogollos en cuatro sacos, prácticamente lo incautado, variando solo en unos cuatro kilos aproximadamente respecto del pesaje policial, pero respecto de las plantas se reciben treinta de ellas despalilladas y secas conforme al Acuerdo de 3 de octubre de 2012; el peso total de éstas últimas se determina por extrapolación.

Se alega por el recurrente un descontrol de lo incautado desde el 17 de mayo de 2017 (rechazo por la Dependencia de Sanidad de la sustancia por encontrarse húmeda -f.94-) hasta el 31 de mayo de 2017 (acta de recepción final -f.102-). Por más que la parte quiera enlazar el incidente de la devolución de lo remitido por parte de la Dependencia de Sanidad a la Fuerza instructora, para su correcto secado, con una pretendida ruptura de la cadena de custodia, la Sala no aprecia tal circunstancia.

La agente resultó clarísima en su declaración. Las treinta plantas, por un lado, y los cogollos en su práctica totalidad, por otro, se llevaron a la Comandancia de la Guardia Civil siendo recogidos por la agente testigo el día 13 de marzo de 2017. Una vez recibida autorización por el órgano judicial para su traslado, el 17 de mayo de 2017, llevó lo recibido a Málaga, siendo rechazado por la Dependencia de Sanidad al estar la sustancia húmeda (o al menos parte de ella). Ello motiva que traslade de nuevo a la Comandancia la incautado, donde es recogida por la unidad aprehensora en fecha 18 de mayo de 2017, siendo de nuevo trasladada, totalmente seca, el día 30 de mayo, a la Comandancia, y al siguiente 31, la agente la lleva a Málaga nuevamente, donde, ahora sí, es recepcionada en la Subdelegación del Gobierno.

Resulta importante destacar que de la incidencia de la devolución se dio traslado al juzgado mediante oficio del jefe de la sección de inspección farmacéutica y control de drogas de fecha 17 de mayo de 2017 (f.94).

A nuestro juicio la autorización para el traslado de la sustancia con arreglo al Acuerdo de 3 de octubre de 2012, de fecha 15 de febrero de 2017, reiterado el 9 de mayo del mismo año, por el juzgado instructor, comprendía cuantas incidencias se pudieran producir, incluida la devolución para el correcto secado de lo entregado, circunstancia que en todo momento fue conocida por el órgano judicial a través del oficio obrante al folio 94.

El desconocimiento de ello por el agente NUM002 , instructor de las actuaciones, no es óbice ni evidencia la ruptura con la cadena de custodia pues como repetidamente indicó son sus compañeros los responsables de los traslados de la Unidad Orgánica de Policía Judicial a los que compete la referida materia ' los compañeros de la unidad de policía judicial que son los que se dedican a eso'.

A lo anterior añadir que la agente NUM003 aludió a la imposibilidad de confusión con otras sustancias o alijos por cuanto cada decomiso está sometido a un número de registro exclusivo que se asigna a un expediente concreto. Respecto de esta circunstancia consignamos que los datos que aparecen en el acta de recepción son plenamente coincidentes con los que corresponden al atestado, diligencias previas, investigados,...

Para concluir con las alegaciones impugnatorias con referencia a la cadena de custodia, antes expresados, con apoyo en la jurisprudencia, que la llamada 'cadena de custodia' sirve para garantizar la identidad de lo incautado. Pues bien, el atestado policial y el reportaje anexo al mismo dejan fuera de duda que el alijo correspondía a cannabis sativa en diferentes estados o fases de cultivo, como es sabido la riqueza sobre TCH no es relevante y además la cantidad incautada resultaba tan importante que se aplicó el Protocolo para su pesado. No logramos saber a qué error en la cadena de custodia alude el apelante justificador de una infracción en ésta que permita dudar sobre la identidad y naturaleza de lo incautado. Por último indicaremos, que la incineración del alijo el 29 de junio de 2017 (f.120) por lo que desde la incidencia apuntada y si la parte tenía alguna duda sobre la sustancia remitida, bien pudo ponerlo de manifiesto con anterioridad.

En lo que se refiere al pesaje de la sustancia, se distingue por la parte, el peso de las plantas del peso de los cogollos pero ninguna de sus alegaciones tiene el más mínimo fundamento. Ya indicamos que los cogollos fueron remitidos a Sanidad en su totalidad, así lo manifestó la agente NUM003 , sufriendo una disminución de peso bruto a neto, de 34.080 gramos a 10.376 gramos, sin que resulte transcendente la aplicación del margen de error pues a los cogollos hay que sumar el resto de la sustancia incautada, de inexcusable notoria importancia. En cuanto al resto de las plantas se realizan alegaciones que se encuentran al margen de la actividad probatoria desarrollada en el proceso, por lo que no merecen contestación al respecto.

En cuanto a la totalidad de las plantas, en tierra y en proceso de secado -colgadas-, se tomaron treinta que fueron las que se sometieron al correspondiente proceso de despalillado y secado. En dicho estado se remitieron a Sanidad y tan riguroso fue el control que debido a que presentaba aun humedad, resultaron devueltas. En un segundo intento, encontrándose la sustancia con arreglo al tan citado Acuerdo, se procedió a su pesado siendo el peso neto de 1.407 grs. (30 plantas), lo que 1.608 unidades, por una regla de tres, supone un peso neto de 75.415 gramos.

Ninguna irregularidad apreciamos en el pesaje de lo decomisado, ajustándose de manera estricta al tan citado

Fallo

IV- A continuación la parte, en una exacerbada conducta impugnatoria, alude bajo el nombre 'MOTIVO

SEGUNDO' (creemos que llevamos resueltos algunos más) a un quebrantamiento de las normas y garantías procesales a propósito de la denegación de prueba. Se reiteran bajo el citado epígrafe alegaciones de parte ya resultas con anterioridad.

Para su denegación reiteramos lo ya indicado más arriba. La denegación de prueba no supone una infracción del derecho de defensa, la parte, a través del mecanismo legal que marca el art. 795.3 de la L.E.Crim., debió reiterar sus peticiones ante esta segunda instancia. Su omisión, excluye la supuesta vulneración de derecho alguno.

V- Por último el recurrente alude a la desproporción de la pena impuesta, en singular, con infracción del art. 66.6º del C.P., se alega falta de motivación. No podemos compartir el alegato de la parte aunque el razonamiento para la individualización de la pena resulte muy exiguo: Se consigna en la sentencia que ' ponderando que la cantidad de droga intervenida y de defraudación llevada a cabo son considerables' junto a ello se excluye cualquier atenuación de pena en atención al estado mental del acusado por que ' Ninguna incidencia en la responsabilidad criminal tiene el hecho de que Teodulfo hay estado deprimido, pues la propia dinámica del delito, la complejidad de su preparación y la forma elaborada de su comisión, excluyen por su propia naturaleza la participación de una persona con facultades intelectivas y volitivas limitadas ' Por el juez de lo penal se impone, para el delito contra salud pública la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros, por la defraudación eléctrica. A nuestro juicio la sustancia incautada que excede en mucho la cantidad fijada jurisprudencialmente para la notoria importancia y se acerca a la conducta de extrema gravedad del art. 370.3º del C.P., un cierto grado de organización en la actividad, la existencia de plantas en diferentes fases del cultivo que evidencia una actividad desarrollada en el tiempo y la riqueza de lo incautado con valores próximos al 20% de THC, justifican la imposición de la pena en su límite superior, tal y como consta en la sentencia apelada. Por su parte, la pena asignada a la defraudación de fluido eléctrico, ocho meses, teniendo en cuenta, de igual manera, la importancia de lo defraudado, la imposición de la misma en su grado medio, de tres a doce meses, se entiende igualmente ajustada.-

TERCERO.- Recurso de Segismundo .- El recurrente plantea la validez, negándola, de la diligencia de entrada y registro en el inmueble, refiere irregularidades en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de ley, concretamente los arts. 72 y 66 del C.P.

I-A propósito de la diligencia de entrada y registro, la parte vuelve a reiterar la mayoría de las alegaciones que vertiera el coacusado Sr. Teodulfo , si bien curiosamente no hace alusión a la falta de validez de su consentimiento a la entrada en el inmueble, ni que el mismo estuviera viciado por una supuesta intimidación ambiental. Su apuesta está en la falta de letrado no solo en el momento de la diligencia sino cuando se prestó consentimiento para el acceso en el inmueble así como una supuesta ausencia del apelante en parte de la diligencia. Tales alegaciones van encabezadas sobre la consideración ex post de no constituir morada de nadie el chalet registrado, afirmando el recurrente que el juicio sobre la naturaleza del inmueble ha de ser ex ante.

Comenzaremos con esta última matización.

Nos reiteramos sobre lo indicado más arriba en cuanto a la inexistencia de persona titular de un derecho a la inviolabilidad del domicilio, sencillamente porque el chalet, a pesar de su apariencia, no era vivienda de nadie sino que se encontraba destinado a una plantación a gran escala de marihuana. Para reafirmar la adecuación de la decisión de la Guardia Civil de entrar en el inmueble, siendo facilitado el acceso por el apelante que poseía llaves, hay que volver a las circunstancias en que se encontraba la investigación que aparecen perfectamente reflejadas al comienzo del atestado. Un inmueble del que se desprende un fuerte olor con maquinaria permanentemente funcionando, sin rastro de estar habitado, con un titular formal que manifiesta no vivir allí sino en Madrid y además no haber estado en el lugar desde hace tiempo -siendo falso-, un vecino, tenedor de las llaves, que alude a un contrato de arriendo inespecífico a persona no identificada y una situación legal, como poco, extraña, al estar sometido a un procedimiento judicial de ejecución.

A nuestro juicio los agentes sí realizaron la valoración ex ante y su conclusión no fue otra que la que posteriormente se confirmó tras la entrada en el inmueble, el mismo no servía de vivienda sino que tenía un uso industrial.

Nuevamente el recurrente alude a la necesidad de la presencia del apelante asistido de letrado, tanto en la diligencia de entrada y registro como en el momento de prestar el consentimiento. Afirma que dicha asistencia era necesaria tanto estuviera o no detenido (supuesto este último que ocurre en las actuaciones).

No compartimos las alegaciones de la parte. Segismundo no se encontraba detenido cuando voluntariamente dijo tener las llaves del inmueble y, además, ofrecerlas como medio de acceso al chalet. Fue el resultado de la diligencia lo que motivó su detención, podría haber ocurrido que el resultado pudiera de manifiesto que el citado poco o nada tenía que ver con un hecho delictivo, pero no ocurrió así. La equiparación que hace la parte en cuanto a las declaraciones de los investigados, detenidos o no, y su aplicación al supuesto de autos, resultan imposibles porque sencillamente la norma no lo prevé. La injerencia al derecho a la inviolabilidad del domicilio que en este caso, además, no concurre, precisa, entre otros requisitos del consentimiento del titular sin más, habiéndose interpretado por la jurisprudencia que el titular no es otro que el que guarda una relación de dominio fáctico y posesorio cualquiera que sea el título en el que se asiente. Segismundo en el momento de la diligencia ni tan siquiera ostentaba la cualidad de investigado, encausado o imputado.

Resta, para concluir este motivo, desestimar las alegaciones sobre la no presencia del apelante en parte de la diligencia tomando como base las horas que aparecen consignadas en el acta de la diligencia (finalización a las 16:00 horas) y en la instrucción de derechos como detenido en dependencias policiales (15:00 horas).

A este particular ya nos hemos referido sin que no pase de ser un error material -como tal lo tachó el agente instructor- sin relevancia alguna en la causa.

II- El segundo motivo alude a la ruptura de la cadena de custodia, sin aportar más alegaciones que el coacusado anterior por lo que nos reiteramos en lo expuesto para desestimar el motivo.

III- El siguiente motivo, tercero, alude a la inexistencia de prueba de cargo contra el apelante para considerarlo autor, junto con otros, de los delitos que fueron objeto de pronunciamiento condenatorio. Se dice que ni la próxima vecindad al chalet, ni la disposición de las llaves del domicilio, ni el hecho de no aportar dato del arrendatario, conducen a su participación en la forma en que se describe en la narración de Hechos Probados de la sentencia, tratándose de indicios o sospechas pero no de pruebas que conduzcan a su condena.

Diferimos notablemente del planteamiento de la parte. Los tres datos apuntados vecindad, posesión de llaves y alegación exculpatoria no contrastada, con altas dosis de fabulación con la única intención de desviar la responsabilidad hacia un tercero -inexistente- para eludir la propia, junto con el parentesco y relación mercantil que le une a su primo y el dato incuestionable de que conocía de sobra lo que existía en el inmueble pues el desarrollo de las plantas hacían presumir que la plantación, al menos, llevaba en funcionamiento tres meses, siendo él el vecino contiguo, conducen a su participación en los hechos, siendo muy probablemente el encargado de la vigilancia y control de la plantación pues, al fin y al cabo, bastaba para ello que se asomara a la ventana de su propio domicilio, siendo su vivienda y el chalet registrado, contiguos.

El motivo, por tanto, ha de ser igualmente desestimado.

IV-La última impugnación va referida a la individualización de la pena, por infracción de los arts. 72 y 66 del C. P. Reclama el recurrente la aplicación de una pena en su mínimo ante la ausencia de razonamiento en la sentencia. Ésta impone la pena de cuatro años y seis meses de prisión más multa, para el delito contra salud pública, y a la defraudación le asigna la pena de ocho meses de multa a una cuota diaria de diez euros.

De conformidad con lo ya dicho a propósito del recurso del coacusado, entendemos que la imposición de la pena en su límite superior es proporcional a la gravedad de los hechos -argumento expresado en la sentencia de instancia- por las razones ya expuestos. Reiteramos lo argumentado en el punto IV del FD segundo de la presente sentencia.-

CUARTO.- Recurso de Virgilio .- El condenado alega error en la valoración de la prueba por diferentes motivos y supletoria y/o alternativamente, se solicita que la conducta del encausado se incardine en una secundaria, por complicidad.

Recordemos que la inclusión del apelante en la causa fue debida al hallazgo de sus huellas dactilares en un botellín de cerveza en la zona de la vivienda destinada al despalillado (f.52 y ss. y 175 y ss.). Su versión sobre la razón de su incuestionable presencia en el lugar ha sufrido variaciones, desde la admisión de ser llevado para el despalillado de plantas en tareas de preparación de la sustancia para su distribución hasta la ofrecida en juicio sobre su llegada la noche del día 12 de febrero, yéndose, después de una breve estancia, al comprobar lo que allí se encontraba era marihuana y no tomates para cuya recolecta fue trasladado a dicho lugar por el acusado Teodulfo , al que reconoció sin duda, admitiendo que el traslado lo fue en un BMW.

La petición absolutoria debe de ser rechazada de plano, al estar acreditada la estancia en el inmueble del acusado en la zona de despalillado, resultando sus alegaciones en cuanto a la razón de su traslado desde una población madrileña, estancia, permanencia, tiempo en que se mantuvo, labores que realizó,...poco creíbles y no sujetas a lógica alguna.

Para resolver la petición subsidiaria ejercitada, esto es, que su conducta se ajuste a la de un cómplice y no a la de un autor atenderemos la doctrina sobre la materia contenida en la reciente STS de 9 de mayo de 2019 nº 241/2019 ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

La complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión (' pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado (' consciencia scaeleris'), el denominado ' animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.

Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS.

5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98).

El criterio jurisprudencial es, como regla general, en el tipo delictivo delart. 368 CPy por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. Es lo que se ha venido a denominar ' actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico'.

Sin embargo, la conducta de Virgilio que no es otra que la participación en las labores agrícolas propias de la plantación de marihuana, con desbroce de la planta a efectos de su posterior distribución, como mínimo, no puede considerarse de complicidad, no estando incluida jurisprudencialmente en ninguna de las conductas que enumera la sentencia del TS nº 312/2007 de 20 de abril, como ejemplos, ni siendo equiparable a ninguna de ellas.

Cosa distinta, y que se ha de ver incluida en la voluntad impugnativa de la parte apelante, es que el citado acusado merezca idéntica sanción respecto de quienes ostentan una posición de dominio mayor en la comisión delictiva. Y en este aspecto, aplicando el art. 66.1.6º del C.P., ante una menor importancia de su actividad en la red comisiva, consideramos que la pena de prisión se ha de imponer en el mínimo legal, tres años y un día de prisión, con idéntica multa a la fijada.-

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación FALLAMOS Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación de Teodulfo y Segismundo y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada, en los autos de Juicio Oral nº 218/2018, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma, en el particular de la pena a imponer a Virgilio que será de TRES AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150000 euros o tres meses de arresto el caso de impago, dejando el resto de pronunciamiento, en cuanto a Teodulfo y Segismundo , responsabilidad civil y costas sin modificación, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-