Sentencia Penal Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1299/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37050100
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0009145
Rollo de Apelación nº1299-2018ADL
Procedimiento por delito leve nº 1391-2017
Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000
SENTENCIA
Nº 258 / 2019
En Madrid a 28 de marzo de 2019.
VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid,
actuando como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 1299/2018 contra la Sentencia de
fecha 12 de junio de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 ,
en el Procedimiento por delito leve nº 1391/2017, interpuesto por la Abogada de doña Sabina siendo parte
apelada el Ministerio Fiscal y la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid (antiguo IVIMA).

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 12 de junio de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO. Ha quedado probado y así se declara que desde al menos el 25 de octubre de 2017 hasta la actualidad Dª Sabina viene ocupando la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 (Madrid), propiedad de la entidad AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sin el consentimiento ni autorización del referido titular, y ello con la intención de residir en la citada vivienda de forma permanente pese al conocimiento de la ilicitud de su conducta.

Habiendo quedado igualmente acreditado que Dª Sabina ha venido disfrutando, durante todo el tiempo de residencia en la citada vivienda, de suministro de gas a sabiendas de que la vía por la que accedía al mismo era la fraudulenta al ser plenamente consciente de que se estaba valiendo de mecanismos ya instalados para efectuar la citada defraudación, ascendiendo el coste del referido consumo ilícito a un total de 1.810,78 euros en perjuicio de la entidad suministradora MADRILEÑA RED DE GAS S.A.U.' En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece: FALLO: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Dª Sabina como autora penalmente responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal , a la pena mínima de multa de 90 días a razón de 2 euros de cuota diaria, lo que hace un total de 180 euros, así como al pago de las costas procesales que se hayan causado.

El impago de la multa supondrá la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal .

Se estima la acción civil ejercitada contra Dª Sabina acordándose al respecto el desalojo inmediato de la misma una vez firme la presente Sentencia, del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 (Madrid).

Líbrese Oficio poniendo en conocimiento de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y de DIRECCION000 la situación de la denunciada/penada y de sus hijas menores de edad, a los efectos de que puedan recibir a la mayor brevedad posible la asistencia que precisen.

Igualmente DEBO CONDENAR y CONDENO a Dª Sabina como autora penalmente responsable de un delito leve de defraudación de gas del artículo 255.1.1ª del Código Penal , a la pena mínima de multa de 90 días a razón de 2 euros de cuota diaria, lo que hace un total de 180 euros, así como al pago de las costas procesales que se hayan causado.

El impago de la multa supondrá la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal .

Se estima la acción civil ejercitada contra Dª Sabina en el importe defraudado de 1.810,78 euros, que deberá abonar a la entidad suministradora MADRILEÑA RED DE GAS S.A.U. a través de su consignación en la cuenta del presente Juzgado'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Abogada de doña Sabina se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid (antiguo IVIMA).

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 22 de agosto de 2018 se formó el correspondiente Rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado que firma la presente sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1. - Interpone recurso de apelación la representación de doña Sabina alegando error en la valoración de la prueba pues afirma que no se cumplen los elementos del tipo penal del artículo 245.2 del Código Penal y por lo tanto existe una falta de tipicidad absoluta, pues la acusada afirma había alquilado el piso a una tercera persona que le dio la apariencia de ostentar la disponibilidad legal del inmueble y le facilitó la entrada, pagando los suministros de la vivienda, por lo que se desprende que consideraba que ostentaba título jurídico que legitimaba su estancia en la casa.

En segundo lugar se plantea que en el ámbito de la sanción penal a partir de las consideraciones teleológicas vinculadas la protección de la norma contenida en el artículo 245.2 del Código Penal , que debe tomar en consideración cual es el interés que se trate de proteger en el ámbito penal, pues el ordenamiento jurídico posee mecanismos menos gravosos para la solución de estos conflictos, al ser el bien jurídico protegido en el delito usurpación la posesión, que estaba amparada en el ordenamiento jurídico tutela específicamente mediante la tutela interdictal de los artículos 441 a 446 del Código Civil , por lo que de conformidad con los principios básicos que deben informar el estado de derecho, debe partirse del principio básico de intervención mínima del derecho penal, en una interpretación de la norma jurídica de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas conforme establece el artículo 3.1 del Código Civil , existiendo en la esfera civil los cauces adecuados para dilucidar las diferencias que conlleva una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes.

En definitiva considera la recurrente que conforme el principio de intervención mínima no procedería imponer sanción alguna a la acusada por ser contraria a la exigencia de proporcionalidad.

En cuanto al delito de defraudación de gas afirma que no ha quedado acreditada la comisión del delito por parte de la acusada, pues no ha quedado acreditado que la acusada realiza la manipulación del mecanismo de medición instalado con el fin de alterar sus mediciones en beneficio propio, ni que ordenara Sabina la realización de tal manipulación ni que tuviera conocimiento de la existencia de la misma.

Por último se alega indebida punición jurídica de los hechos y consecuente infracción de ley, afirmando que concurre la eximente de estado de necesidad de conformidad con el artículo 20.5ª del Código Penal en su modalidad completa, pues la acusada se encuentre una precaria situación económica teniendo dos menores a su cargo, situación de angustiosa necesidad y que la única forma de poner fin a la misma fue la ocupación de la vivienda ajena, ante la situación de necesidad actual inminente y grave y le imposibilidad de resolverlo por otros medios.

2.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción declara probado, entre otros extremos, que 'desde al menos el 25 de octubre de 2017 hasta la actualidad doña Sabina viene ocupando la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 (Madrid), propiedad de la entidad Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid, sin el consentimiento ni autorización del referido titular, y ello con la intención de residir en la citada vivienda de forma permanente pese al conocimiento de la ilicitud de su conducta... Habiendo quedado igualmente acreditado que doña Sabina ha venido disfrutando, durante todo el tiempo de residencia en la citada vivienda, de suministro de gas a sabiendas de que la vía por la que accedía al mismo era la fraudulenta al ser plenamente consciente de que se estaba valiendo de mecanismos ya instalados para efectuar la citada defraudación, ascendiendo el coste del referido consumo ilícito a un total de 1.810,78 euros en perjuicio de la entidad suministradora Madrileña red de gas, S.A.U.'.

La Magistrada del Juzgado de Instrucción basa su declaración de Hechos Probados en la prueba practicada en el acto de juicio oral y 'concretamente la declaración en el Juicio Oral de la propia denunciada que reconoció la ocupación ilegal de la vivienda objeto de litis, afirmando que desde que acudió la Policía Local junto con unos Inspectores de Vivienda de la Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid (antiguo IVIMA), ya conocía la ilicitud de su ocupación, pese a lo cual ha continuado viviendo en contra de la voluntad del citado titular, lo que también se acredita con las declaraciones en el Plenario de los Inspectores de Vivienda de la Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid, quienes corroboraron la presente ocupación ilegal de la vivienda por la denunciada, acudiendo personalmente a la vivienda junto con los Agentes de la Policía Local de DIRECCION000 intervinientes en estas actuaciones, cuyas testificales practicadas en el Juicio Oral corroboraron dichos extremos... afirman dichos testigos que en ese momento se le informó a la denunciada que estaba ocupando de forma ilícita, en contra de la voluntad de dicho titular, comunicándole que debía abandonar voluntariamente la vivienda... sin que quepa hablar de un posible error de tipo ante el referido conocimiento, como ya se ha dicho, por lo que carecía y carece de título para acceder y permanecer en la presente vivienda'.

Respecto del delito leve de defraudación de fluido de gas tipificado en el artículo 255.1.1º del Código Penal dado por probado, sigue razonando que 'la propia denunciada reconoció en el Acto del Juicio Oral que desde que entró en la vivienda, abonando para ello un importe total de 300 euros, ya sabía que la misma contaba y tenía incluidos todos los suministros, entre ellos el de gas, disfrutando de ellos, manteniendo que ella no realizó el puente para acceder al suministro en este caso de gas, que después de abonar dicha cuantía de 300 euros ya no volvió a tener noticias de la persona a través de la que entró en la vivienda, y que ella no ha dado de alta el suministro de gas. Constatando y revelando la existencia de dicho puente o enganche la testifical practicada en el Plenario del Técnico don Miguel que elaboró junto con el Técnico son Onesimo , el informe de inspección de fraude de fecha 30 de mayo de 2017 unido al folio 32 y siguientes de autos...

Partiendo de todo lo anterior y de que comete el referido delito de defraudación tipificado en el artículo 255 del Código Penal , el que disfruta del suministro siendo plenamente consciente de no recibirlo de forma legal, puesto que, de las tres formas de comisión del citado delito, la conducta admitida por la denunciada cumpliría todas las exigencias del artículo 255.1.1º del Código, ya que estaría valiéndose de mecanismos ya instalados para efectuar la defraudación'.

3.- No se cuestiona por la recurrente la titularidad de la vivienda pues reconoce que no una propia y que la ocupó.

No se aportó por la acusada ningún título que justificara la ocupación de la vivienda de la que no era propietaria, sin que hayan aportado ningún contrato de arrendamiento ni unos mínimos datos personales de ese supuesto 'arrendador' que le cedió la vivienda a cambio de 300 euros, compartiendo esta segunda instancia el juicio de inverosimilitud que ofrece la acusada sobre estas circunstancias.

No se aprecia exista ningún error en la valoración de la prueba ya que se pone de manifiesto en la declaración de hechos probados como la acusada entró en la vivienda en una fecha no determinada, pero sí que consta -por prueba testifical y documental-, que en un determinado momento -por lo menos a partir del 25 de octubre de 2017- la acusada ya sabía que no estaba autorizada por la legal propietaria de la vivienda para su ocupación, y a pesar de ello la acusada permaneció en la vivienda y de hecho al parecer en la fecha del juicio oral -12 de junio de 2018- permanece en la misma, consciente ya desde la denuncia origen del presente procedimiento que no está autorizada para ocupar la vivienda por la entidad propietaria de la misma.

Pero es que, incluso si según la versión de la acusada, tras pagar los 300 euros, dejó de tener noticias del supuesto arrendador, necesariamente tuvo que saber que dicha persona no era el legítimo propietario, y a pesar de eso continuó viviendo en el piso, por lo que no consideramos que no es creíble el posible error invocado por la Abogada defensora de que la acusada actuara convencida de un comportamiento lícito.

Por lo tanto, la acusada reconoce la acción típica configuradora del delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal , ya que no solamente se castiga la acción de ' ocupar sin autorización debida un inmueble', sino también el de ' mantenerse en el inmueble contra la voluntad de su titular'.

Lo mismo cabe decir respecto del delito leve de defraudación de gas, en tanto la acusada reconoce en el acto de juicio oral que disfrutaba de suministro de gas sin pagar tal suministro, siendo impensable que desconozca la obligación de pago de tal suministro.

4.- Considero inadmisible la invocación como motivo del recurso de apelación el principio de intervención mínima del derecho penal, principio que atañe al legislador, ya que a los jueces nos vemos vinculados por el principio de legalidad.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 advierte que 'reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal'.

Y el legislador ha tipificado como delito el delito de usurpación, por lo que los jueces, si se cumplen los elementos del tipo, están obligados a la aplicación del Código Penal.

5.- Por lo tanto no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba ni una indebida aplicación del artículo 245.2 del Código Penal , pues existen elementos fácticos que acreditan la acción típica descrita en dicho tipo penal.

Sin perjuicio de que puedan existir otras vías en la jurisdicción civil que podían haber llegado al desahucio de los moradores, ello no determina que la acción realizada por la acusada no sea típica, por lo menos desde el momento en que la acusada tiene conocimiento de que la propiedad, la entidad Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid pretende que deje de ocupar la vivienda y a pesar de ello persiste en la ocupación sin su autorización.

6.- Se alega, solo en segunda instancia, la circunstancia modificativa eximente completa de estado de necesidad.

No consta que la Abogada de la defensa en trámite de conclusiones e informe invocara la circunstancia modificativa eximente de estado de necesidad pues solo invoca el principio de presunción de inocencia.

Conforme al artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio'.

Si bien es cierto que en la sentencia se estudia el posible estado de necesidad de la acusada, consideramos en esta segunda instancia que no es procesalmente adecuado realizar en vía de recurso de apelación nuevas planteamientos defensivos no expuestos en el juicio oral, pues hurta a las partes acusadoras las posibilidades de contraargumentar dichas tesis defensivas, vulnerando el principio de contradicción.

Debía haberlo planteado la defensa en trámite de conclusiones definitivas e informe. El motivo resulta inadmisible por incongruencia con las posturas defensivas de la primera instancia.

Como se ha dicho por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en otras resoluciones (Auto nº 804/2014 de 9 de julio; Ponente Carmen Lamela Díaz) 'el órgano de apelación, por la propia naturaleza del recurso de apelación, debe limitarse a revisar los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada dentro de los términos del debate contradictorio que ha tenido lugar en el acto del Juicio Oral, sin que puedan resolverse cuestiones nuevas o diferentes de las introducidas en la primera instancia. Este criterio es el generalmente admitido por nuestras Audiencias Provinciales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha de 10 de enero de 2.001 recuerda que 'es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art. 11,1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y, en sentido análogo, que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia'.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'DEBO CONDENAR y CONDENO a Dª Sabina como autora penalmente responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal , a la pena mínima de multa de 90 días a razón de 2 euros de cuota diaria, lo que hace un total de 180 euros, así como al pago de las costas procesales que se hayan causado.

El impago de la multa supondrá la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal .

Se estima la acción civil ejercitada contra Dª Sabina acordándose al respecto el desalojo inmediato de la misma una vez firme la presente Sentencia, del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 (Madrid).

Líbrese Oficio poniendo en conocimiento de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y de DIRECCION000 la situación de la denunciada/penada y de sus hijas menores de edad, a los efectos de que puedan recibir a la mayor brevedad posible la asistencia que precisen.

Igualmente DEBO CONDENAR y CONDENO a Dª Sabina como autora penalmente responsable de un delito leve de defraudación de gas del artículo 255.1.1ª del Código Penal , a la pena mínima de multa de 90 días a razón de 2 euros de cuota diaria, lo que hace un total de 180 euros, así como al pago de las costas procesales que se hayan causado.

El impago de la multa supondrá la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal .

Se estima la acción civil ejercitada contra Dª Sabina en el importe defraudado de 1.810,78 euros, que deberá abonar a la entidad suministradora MADRILEÑA RED DE GAS S.A.U. a través de su consignación en la cuenta del presente Juzgado'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Abogada de doña Sabina se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid (antiguo IVIMA).

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 22 de agosto de 2018 se formó el correspondiente Rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado que firma la presente sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1. - Interpone recurso de apelación la representación de doña Sabina alegando error en la valoración de la prueba pues afirma que no se cumplen los elementos del tipo penal del artículo 245.2 del Código Penal y por lo tanto existe una falta de tipicidad absoluta, pues la acusada afirma había alquilado el piso a una tercera persona que le dio la apariencia de ostentar la disponibilidad legal del inmueble y le facilitó la entrada, pagando los suministros de la vivienda, por lo que se desprende que consideraba que ostentaba título jurídico que legitimaba su estancia en la casa.

En segundo lugar se plantea que en el ámbito de la sanción penal a partir de las consideraciones teleológicas vinculadas la protección de la norma contenida en el artículo 245.2 del Código Penal , que debe tomar en consideración cual es el interés que se trate de proteger en el ámbito penal, pues el ordenamiento jurídico posee mecanismos menos gravosos para la solución de estos conflictos, al ser el bien jurídico protegido en el delito usurpación la posesión, que estaba amparada en el ordenamiento jurídico tutela específicamente mediante la tutela interdictal de los artículos 441 a 446 del Código Civil , por lo que de conformidad con los principios básicos que deben informar el estado de derecho, debe partirse del principio básico de intervención mínima del derecho penal, en una interpretación de la norma jurídica de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas conforme establece el artículo 3.1 del Código Civil , existiendo en la esfera civil los cauces adecuados para dilucidar las diferencias que conlleva una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes.

En definitiva considera la recurrente que conforme el principio de intervención mínima no procedería imponer sanción alguna a la acusada por ser contraria a la exigencia de proporcionalidad.

En cuanto al delito de defraudación de gas afirma que no ha quedado acreditada la comisión del delito por parte de la acusada, pues no ha quedado acreditado que la acusada realiza la manipulación del mecanismo de medición instalado con el fin de alterar sus mediciones en beneficio propio, ni que ordenara Sabina la realización de tal manipulación ni que tuviera conocimiento de la existencia de la misma.

Por último se alega indebida punición jurídica de los hechos y consecuente infracción de ley, afirmando que concurre la eximente de estado de necesidad de conformidad con el artículo 20.5ª del Código Penal en su modalidad completa, pues la acusada se encuentre una precaria situación económica teniendo dos menores a su cargo, situación de angustiosa necesidad y que la única forma de poner fin a la misma fue la ocupación de la vivienda ajena, ante la situación de necesidad actual inminente y grave y le imposibilidad de resolverlo por otros medios.

2.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción declara probado, entre otros extremos, que 'desde al menos el 25 de octubre de 2017 hasta la actualidad doña Sabina viene ocupando la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 (Madrid), propiedad de la entidad Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid, sin el consentimiento ni autorización del referido titular, y ello con la intención de residir en la citada vivienda de forma permanente pese al conocimiento de la ilicitud de su conducta... Habiendo quedado igualmente acreditado que doña Sabina ha venido disfrutando, durante todo el tiempo de residencia en la citada vivienda, de suministro de gas a sabiendas de que la vía por la que accedía al mismo era la fraudulenta al ser plenamente consciente de que se estaba valiendo de mecanismos ya instalados para efectuar la citada defraudación, ascendiendo el coste del referido consumo ilícito a un total de 1.810,78 euros en perjuicio de la entidad suministradora Madrileña red de gas, S.A.U.'.

La Magistrada del Juzgado de Instrucción basa su declaración de Hechos Probados en la prueba practicada en el acto de juicio oral y 'concretamente la declaración en el Juicio Oral de la propia denunciada que reconoció la ocupación ilegal de la vivienda objeto de litis, afirmando que desde que acudió la Policía Local junto con unos Inspectores de Vivienda de la Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid (antiguo IVIMA), ya conocía la ilicitud de su ocupación, pese a lo cual ha continuado viviendo en contra de la voluntad del citado titular, lo que también se acredita con las declaraciones en el Plenario de los Inspectores de Vivienda de la Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid, quienes corroboraron la presente ocupación ilegal de la vivienda por la denunciada, acudiendo personalmente a la vivienda junto con los Agentes de la Policía Local de DIRECCION000 intervinientes en estas actuaciones, cuyas testificales practicadas en el Juicio Oral corroboraron dichos extremos... afirman dichos testigos que en ese momento se le informó a la denunciada que estaba ocupando de forma ilícita, en contra de la voluntad de dicho titular, comunicándole que debía abandonar voluntariamente la vivienda... sin que quepa hablar de un posible error de tipo ante el referido conocimiento, como ya se ha dicho, por lo que carecía y carece de título para acceder y permanecer en la presente vivienda'.

Respecto del delito leve de defraudación de fluido de gas tipificado en el artículo 255.1.1º del Código Penal dado por probado, sigue razonando que 'la propia denunciada reconoció en el Acto del Juicio Oral que desde que entró en la vivienda, abonando para ello un importe total de 300 euros, ya sabía que la misma contaba y tenía incluidos todos los suministros, entre ellos el de gas, disfrutando de ellos, manteniendo que ella no realizó el puente para acceder al suministro en este caso de gas, que después de abonar dicha cuantía de 300 euros ya no volvió a tener noticias de la persona a través de la que entró en la vivienda, y que ella no ha dado de alta el suministro de gas. Constatando y revelando la existencia de dicho puente o enganche la testifical practicada en el Plenario del Técnico don Miguel que elaboró junto con el Técnico son Onesimo , el informe de inspección de fraude de fecha 30 de mayo de 2017 unido al folio 32 y siguientes de autos...

Partiendo de todo lo anterior y de que comete el referido delito de defraudación tipificado en el artículo 255 del Código Penal , el que disfruta del suministro siendo plenamente consciente de no recibirlo de forma legal, puesto que, de las tres formas de comisión del citado delito, la conducta admitida por la denunciada cumpliría todas las exigencias del artículo 255.1.1º del Código, ya que estaría valiéndose de mecanismos ya instalados para efectuar la defraudación'.

3.- No se cuestiona por la recurrente la titularidad de la vivienda pues reconoce que no una propia y que la ocupó.

No se aportó por la acusada ningún título que justificara la ocupación de la vivienda de la que no era propietaria, sin que hayan aportado ningún contrato de arrendamiento ni unos mínimos datos personales de ese supuesto 'arrendador' que le cedió la vivienda a cambio de 300 euros, compartiendo esta segunda instancia el juicio de inverosimilitud que ofrece la acusada sobre estas circunstancias.

No se aprecia exista ningún error en la valoración de la prueba ya que se pone de manifiesto en la declaración de hechos probados como la acusada entró en la vivienda en una fecha no determinada, pero sí que consta -por prueba testifical y documental-, que en un determinado momento -por lo menos a partir del 25 de octubre de 2017- la acusada ya sabía que no estaba autorizada por la legal propietaria de la vivienda para su ocupación, y a pesar de ello la acusada permaneció en la vivienda y de hecho al parecer en la fecha del juicio oral -12 de junio de 2018- permanece en la misma, consciente ya desde la denuncia origen del presente procedimiento que no está autorizada para ocupar la vivienda por la entidad propietaria de la misma.

Pero es que, incluso si según la versión de la acusada, tras pagar los 300 euros, dejó de tener noticias del supuesto arrendador, necesariamente tuvo que saber que dicha persona no era el legítimo propietario, y a pesar de eso continuó viviendo en el piso, por lo que no consideramos que no es creíble el posible error invocado por la Abogada defensora de que la acusada actuara convencida de un comportamiento lícito.

Por lo tanto, la acusada reconoce la acción típica configuradora del delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal , ya que no solamente se castiga la acción de ' ocupar sin autorización debida un inmueble', sino también el de ' mantenerse en el inmueble contra la voluntad de su titular'.

Lo mismo cabe decir respecto del delito leve de defraudación de gas, en tanto la acusada reconoce en el acto de juicio oral que disfrutaba de suministro de gas sin pagar tal suministro, siendo impensable que desconozca la obligación de pago de tal suministro.

4.- Considero inadmisible la invocación como motivo del recurso de apelación el principio de intervención mínima del derecho penal, principio que atañe al legislador, ya que a los jueces nos vemos vinculados por el principio de legalidad.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 advierte que 'reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal'.

Y el legislador ha tipificado como delito el delito de usurpación, por lo que los jueces, si se cumplen los elementos del tipo, están obligados a la aplicación del Código Penal.

5.- Por lo tanto no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba ni una indebida aplicación del artículo 245.2 del Código Penal , pues existen elementos fácticos que acreditan la acción típica descrita en dicho tipo penal.

Sin perjuicio de que puedan existir otras vías en la jurisdicción civil que podían haber llegado al desahucio de los moradores, ello no determina que la acción realizada por la acusada no sea típica, por lo menos desde el momento en que la acusada tiene conocimiento de que la propiedad, la entidad Agencia de vivienda social de la Comunidad de Madrid pretende que deje de ocupar la vivienda y a pesar de ello persiste en la ocupación sin su autorización.

6.- Se alega, solo en segunda instancia, la circunstancia modificativa eximente completa de estado de necesidad.

No consta que la Abogada de la defensa en trámite de conclusiones e informe invocara la circunstancia modificativa eximente de estado de necesidad pues solo invoca el principio de presunción de inocencia.

Conforme al artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio'.

Si bien es cierto que en la sentencia se estudia el posible estado de necesidad de la acusada, consideramos en esta segunda instancia que no es procesalmente adecuado realizar en vía de recurso de apelación nuevas planteamientos defensivos no expuestos en el juicio oral, pues hurta a las partes acusadoras las posibilidades de contraargumentar dichas tesis defensivas, vulnerando el principio de contradicción.

Debía haberlo planteado la defensa en trámite de conclusiones definitivas e informe. El motivo resulta inadmisible por incongruencia con las posturas defensivas de la primera instancia.

Como se ha dicho por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en otras resoluciones (Auto nº 804/2014 de 9 de julio; Ponente Carmen Lamela Díaz) 'el órgano de apelación, por la propia naturaleza del recurso de apelación, debe limitarse a revisar los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada dentro de los términos del debate contradictorio que ha tenido lugar en el acto del Juicio Oral, sin que puedan resolverse cuestiones nuevas o diferentes de las introducidas en la primera instancia. Este criterio es el generalmente admitido por nuestras Audiencias Provinciales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha de 10 de enero de 2.001 recuerda que 'es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art. 11,1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y, en sentido análogo, que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia'.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLO DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada de doña Sabina mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2019.

CONFIRMO la Sentencia de fecha 12 de junio de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento de delito leve nº 1391/2017.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-