Sentencia Penal Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 439/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2015/0012153
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 439/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 343/2016
S E N T E N C I A Num:258/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 10 de Abril de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000
, de fecha 18 de Diciembre de 2018 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO
GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, de fecha 18 de Diciembre de 2018, siendo su relación de hechos probados como sigue: ' De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara: El acusado, Leandro , en fecha 12 de enero de 2014, desde el número IP NUM000 y equipo de conexión correspondiente a su domicilio, sito en DIRECCION000 , CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 , siendo la empresa proveedora Jazztel y titular asociado su madre, subió a su cuenta de correo electrónico daswermg arroba Gmail punto com (escrito todo seguido y todo con minúsculas), dos archivos informáticos identificados como 179031.jpg y 178981.jpg, que contenían imágenes de niños menores de edad con escenas y actividades sexualmente explícitas, una mostrando los genitales de una niña, y otra mostrando a una niña realizando una felación.

Tras acordarse por el juzgado de instrucción núm. 5 de Madrid, en el marco de sus diligencias previas núm. 6117/2014, por auto de 5 de enero de 2015 , librar mandamientos a las compañías suministradoras de servicios de internet para la identificación de los usuarios, y tras localizarse la IP NUM000 en DIRECCION000 , la causa fue objeto de inhibición a favor de los juzgados con sede en esta villa, entrando a conocer de la misma el núm. 5 de los de instrucción, que en el seno de sus diligencias previas núm. 990/2015 acordó, por auto fechado el 24 de marzo de 2015, la entrada y registro en el domicilio mencionado de la CALLE000 , la que se realizó efectivamente el día 26 de marzo de 2015, sobre las 9,42 horas.

En tal registro se hallaron, en el dormitorio del acusado, dos discos duros, y un pen drive, así como su teléfono móvil.

El primero de esos dos discos duros puede identificarse como interno, marca Seatgate, número de serie NUM003 . En él se localizó el programa de intercambio de archivos por internet tipo P2P ARES, detectándose descarga del archivo de nomenclatura pthc center opva soft 2014 Asian 4 yr Girl Open Legs Pan, con términos y abreviaturas habitualmente empleados para identificar sexo con menores de edad, búsquedas con el término pthc empleado también en este tipo de contenidos, así como más de 11.000 archivos (169 vídeos y el resto imágenes) que contenían escenas sexuales explícitas con menores de edad, siendo algunos de ellos agresiones sexuales a niños de muy corta edad.

En el segundo disco duro intervenido, que se puede identificar como interno, marca WD número de serie NUM004 , se localizaron más de 2000 ficheros que contenían imágenes sexualmente explícitas protagonizadas por menores de edad, visualizándose en algunos de ellos agresiones sexuales a niños de muy corta edad, así como mensajes de chat de carácter sexual con quienes pudieran ser menores.

En el pen drive intervenido, marca Kingston, con capacidad 4G, fueron localizadas 62 imágenes de menores de edad desnudas o en actitudes sexuales' .

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado Leandro , con D.N.I. núm. NUM005 , como autor criminalmente responsable de un delito de posesión de pornografía infantil, de los artículos 189.2 y 189.5 del Código Penal (por tomar, respectivamente, su texto de antes y después del 1 de julio de 2015, en que entró en vigor la ley orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Pena principal de un año de prisión; Pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de un año; y Pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, u oficio, actividad o profesión que pueda tener relación con menores de edad, por tiempo de seis años.

Que debo imponer e impongo al acusado, como medida de seguridad, la libertad vigilada, por tiempo de cinco años, y la obligación, en este periodo, de participar en programas formativos de educación sexual adecuados a apartarlo de los hechos del delito por el que ha sido condenado.

Que debo condenar y condeno al acusado al pago de las costas generadas por el presente proceso penal.

Que debo mandar y mando el comiso y la destrucción definitivos de los dos discos duros y el pen drive reseñados en el apartado de hechos probados de la presente resolución '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. María Azucena Meleiro Godino, en represen¬tación de D. Leandro , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, remetiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 22 de Marzo de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co-rres¬pon¬diente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so la audiencia del día 9 de Abril de 2019, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto se interesa la nulidad de la resolución impugnada, al amparo de lo establecido en el artículo 241 de la LOPJ , por haberse producido irregularidades en el proceso y en las resoluciones judiciales que han producido infracción en los derechos fundamentales del recurrente relativos a la tutela judicial efectiva, así como derecho a un proceso con todas las garantías.

Así se indica en primer lugar la infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley del Art. 24.2 de la Constitución , al considerar que el Juez de lo Penal que emitió la sentencia anulada por este Tribunal no puede dictar la nueva sentencia, incurriendo en la causa de abstención del Art. 219.11º de la LOPJ .

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el Art. 24.2 de la CE comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el Art. 6.1 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el Art. 14- 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66. Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene un fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función a juzgar, pues sin ella no puede existir el 'proceso debido' o 'juicio justo'.

La sentencia 145/88 (RTC 1988145) TC inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial 'que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho'.

Y aplicando lo expuesto al caso de autos resulta evidente que más que alegar una vulneración del Juez predeterminado por la Ley, que siempre sería el Magistrado de Lo Penal, se está alegando la falta de imparcialidad del Juzgador. Considera este Tribunal que no se ha infringido el derecho mencionado, pues este Tribunal declaró la nulidad de la sentencia dictada por el Juez a quo por haber incurrido en una incongruencia omisiva, por lo que el mismo Juez debía dictar una nueva sentencia, reproduciendo su contenido y resolviendo la cuestión omitida. Cuestión diferente es que por este Tribunal se hubiera acordado la nulidad del juicio y su repetición, pues en ese supuesto el Juzgador ya habría tenido un previo conocimiento de los hechos al haber celebrado el primer juicio, que no es el caso de autos, en el únicamente se trata de completar la sentencia resolviendo sobre la concurrencia de la cuestión omitida, la atenuante de dilaciones indebidas.



SEGUNDO .- En segundo lugar se invoca la existencia de un déficit en la imparcialidad del juzgador, por haber desarrollado durante el acto de juicio oral una labor incompatible con la neutralidad judicial en el interrogatorio de una de las testigos que declaró en el acto de juicio, así como por realizar una interpretación in mala partem de las normas con desprecio al principio de legalidad ex artículo 25 de la Constitución . Señala la parte apelante que el Juez a quo tuvo una participación activa en el interrogatorio de una de las testigos ( Candelaria , abuela del acusado), obstaculizando el interrogatorio de la Defensa y permitiendo el dirigismo de la vista por el Fiscal con los testigos.

Sobre la cuestión planteada este Tribunal sólo puede reiterar lo ya expuesto en su sentencia de 31 de Octubre de 2018, si bien de manera resumida, en la que se indica que se debe recoger la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en su sentencia de 9 de diciembre de 2011 , en la que se expresa lo siguiente: ' El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental al amparo del art. 852 LECr (LA LEY 1/1882), y 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), vulneración del derecho a un juez imparcial, por entender que la intervención de la Presidenta del tribunal en los interrogatorios de los testigos excedió, en mucho, lo permitido por el art. 708 LECr (LA LEY 1/1882), y demuestra una clara toma de postura del tribunal de instancia en contra de Edemiro...

Consecuentemente el art. 24-2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que considera la existencia misma del Juzgador de no ser 'Juez y parte', si 'Juez de la propia causa', supone, de un lado, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra.

En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva 'que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una 'imparcialidad objetiva', es decir - referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido en contacto previo en el Thema decidendi y por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo....

Según la STS 780/2006 de 3-7 , ciertamente el art. 708 LECr , en relación a los testigos permite que el Presidente pueda dirigirle al testigo algunas preguntas '...que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren...'. La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal ( STS 1742/94 de 29- 10 ). En todo caso, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad y sólo para solicitar aclaraciones. En este aspecto es de total aplicación las prevenciones con que deben ejecutarse la iniciativa a que se refieren los arts. 728 a 731 LECr , que exigen una reinterpretación constitucional respectiva con el deber de imparcialidad que debe guardar el tribunal sentenciador ( STS 1450/99 , de 18-121; 2030/2002, de 4-12 ), a tal respecto no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STC 188/2000, de 10-7 , que advierte que esta iniciativa probatoria que exige que en todo caso con esa iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta ( STS 188/2000 , 130/2002 ; 229/2003 ); que entendieron que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la existencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación o una toma de partido a favor de las tesis de ésta ( STS 31/2001 de 2-2 )...

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre (LA LEY 154757/2006), conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) que, después del interrogatorio de las partes, 'el Presidente (del Tribunal), por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren '.

Examinadas las actuaciones, en concreto la grabación del interrogatorio de la testigo doña Candelaria , abuela del denunciado, en el juicio oral, se constata que el Magistrado alteró el orden legal del referido interrogatorio al declarar en primer lugar doña Candelaria , testigo de la Defensa. La razón de dicha alteración vino determinada por el hecho de que los testigos que debían declarar en primer lugar lo hacían por el sistema de videoconferencia y, al parecer, había alguna dificultad con la práctica de la misma, lo que llevó al Magistrado a preguntar a las partes si estaban conformes con dicha alteración a los fines de no dilatar el acto de juicio, mostrando su conformidad a dicha modificación tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la Defensa, por lo que ninguna irregularidad se aprecia en dicha circunstancia consentida por todas las partes intervinientes.

Del visionado del video se desprende que la intervención del Juez a quo en el interrogatorio de la testigo sólo vino motivada por una interrupción que el Letrado hizo a la testigo mientras declaraba en el acto de la vista. El Juez no formuló a la testigo ni una sola pregunta sino que tan sólo realizó al Letrado un comentario sobre su interrupción que, aunque quizás era innecesario, no permite a la Sala considerar que suponga un déficit en su imparcialidad a la hora de dictar sentencia, ya que no refleja ningún tipo de animadversión o enemistad hacía la testigo ni con respecto al Letrado.

No se aprecia por la Sala que la actuación del Juez a quo incurra en ningún déficit de imparcialidad, tal y como alega el recurrente, estimándose que la actuación del juez sentenciador respeta plenamente el derecho del denunciado a un juicio imparcial, por lo que el referido motivo de nulidad debe ser desestimado.



TERCERO .- Igualmente se interesa la nulidad de actuaciones conforme al artículo 786.2 de la LECrim , así como con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11.1 , 238 y 241 de la LOPJ , ya que la sentencia se funda en pruebas ilícitamente obtenidas con infracción de los derechos fundamentales del Sr. Leandro a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones garantizado en los artículos 18 y 25 de la CE , al haberse llevado a cabo un registro domiciliario por un tipo penal con pena de prisión máxima de 2 años, así como por haberse practicado el registro sin estar presente el Letrado de la Administración de Justicia y la abuela del acusado.

La cuestión también ha sido resuelta en la sentencia dictada por este Tribunal el 31 de Octubre de 2018 donde se señala que el Letrado de la Defensa ya la planteó como cuestión previa en el acto de juicio oral, siendo resuelta por auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 de fecha 11 de abril de 2017. Y aunque la cuestión ya fue resuelta por el Juez a quo, en el escrito de recurso de apelación la representación procesal del penado vuelve a señalar que la prueba objeto del presente procedimiento se ha obtenido con irregularidad, ya que no estaba presente en el domicilio la Letrada de la Administración de Justicia y que no se permitió a la abuela del acusado estar presente con él durante la entrada y registro.

La pretensión no puede prosperar. A los folios 44 y siguientes de las actuaciones figura auto de entrada y registro de fecha 24 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 .

No consta que dicha resolución fuese recurrida por la Defensa del acusado. El auto establece que los hechos que están siendo objeto de investigación pudieran ser constitutivos de un delito de corrupción de menores tipificado en el artículo 189 del código penal .

Al folio 63 y siguientes consta diligencia de entrada y registro extendida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en funciones de guardia, respecto del domicilio del acusado. En dicha diligencia se hace constar de forma expresa que el acusado se encuentra presente en el Registro, siendo incautado el ordenador en el que aparecen las imágenes objeto del presente procedimiento en el dormitorio utilizado por el acusado, indicación refrendada por la testigo Candelaria en el acto de juicio, cuando manifestó que el ordenador era de su nieto. En presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, la Policía extrajo el disco duro del ordenador del acusado, examinándose el contenido en ordenador aportado por la Policía, procediéndose posteriormente a su precinto, así como al precinto de otros efectos, como memoria USB y teléfono móvil.

El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

En el presente caso ninguna prueba se ha obtenido de forma ilícita, ya que como se ha expuesto la diligencia de entrada y registro se realiza en presencia del recurrente, del que no consta en las actuaciones que se encuentre incapacitado, cuando éste no se halla detenido todavía y con motivo de una investigación policial previa, por lo que ningún familiar debía estar presente.

El Tribunal Supremo ha señalado que ' Hemos dicho en la STS 786/2015 de 4 de diciembre (LA LEY 191140/2015), que se remite a la STS 342/2013, 17 de abril (LA LEY 37037/2013), que '...el acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE (LA LEY 2500/1978). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información íntimamente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

Constan en las actuaciones los autos de fecha 8-9-2010 y 1-3-2011 (folios 641 y 673 del Tomo II), que autorizan a la Policía Judicial, a identificar a la persona a quien corresponda la dirección IP donde se encontraba el archivo pedófilo denunciado, así como el registro de su domicilio y la obtención del material pornográfico. En la parte dispositiva del auto de 1-3-2011 que acuerda la entrada y registro del domicilio se hace constar lo siguiente: 'con el fin de proceder a realizar una inspección en los ordenadores ubicados en los domicilios de instalación de las líneas asociadas a los IP investigados, así como para proceder a la intervención de los distintos dispositivos informáticos de almacenamiento en los que es susceptible que puedan hallarse pruebas e indicios que puedan servir para el esclarecimiento de un delito de distribución de pornografía infantil a través de internet así como cualquier delito que pudiera tener relación con los hechos, se autoriza así la entrada y registro en el domicilio del acusado en la localidad de DIRECCION001 .' Por tanto, el acceso al ordenador del recurrente, sí estaba respaldado por resolución judicial y no puede ser considerado como prueba ilícita. Dicho acceso, además, no fue prospectivo, puesto que el recurrente estaba siendo investigado por un delito de tenencia de pornografía infantil y existían indicios suficientes contra él tal como se hace constar en las dos resoluciones judiciales citadas con anterioridad. Por este motivo, la legalidad de la intervención del material que el recurrente cuestiona, queda totalmente justificada y no se vulnera derecho fundamental alguno.

Así obra al folio 23 y siguientes auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid de fecha 5 de enero de 2015 , librando mandamiento judicial al proveedor de internet 'Jazz Telecom' con el fin de investigar la dirección IP número: NUM000 correspondiente al ordenador del acusado. Posteriormente se dictó auto de entrada y registro en el domicilio del acusado, que se practicó con todas las garantías, con presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, y sin constatar ninguna irregularidad procesal susceptible de dar lugar a su anulación por vulneración de los derechos fundamentales del acusado. Y por último debe indicarse, como acertadamente señala el M. Fiscal, que no existe precepto legal, ni Jurisprudencia nacional o del TEDH que señale que la diligencia de entrada y registro sólo puede acordarse para la investigación de delitos que lleven aparejada penas superiores a los tres años, límite que sólo aparece en la LEcrim en relación con las intervenciones telefónicas.



CUARTO .- Así mismo se interesa la nulidad de la resolución por omisión en la misma de cualquier pronunciamiento sobre la prueba pericial interesada, así como por omisión de pronunciamiento en relación con las circunstancias eximentes y atenuantes oportunamente deducidas por la asistencia letrada del penado, así como por no contener ninguna referencia al teléfono móvil del recurrente.

Tampoco puede prosperar la pretensión, pues la prueba pericial solicitada por la defensa del acusado fue rechazada por el Juzgador en el auto de admisión y denegación de pruebas, al existir ya en la causa informe emitido por el Médico Forense, y no ser necesario un nuevo informe, pues no existe motivo alguno para dudar de la solvencia e imparcialidad del Médico Forense que lo emitió. Y ante la reiteración de dicha solicitud al inicio del juicio, consta que fue denegada de nuevo por el Juzgador, sin que nada más deba decirse en la sentencia pues ya ha sido rechazada tal diligencia en dos ocasiones.

Por lo demás debe reiterarse el contenido de la sentencia dictada por este Tribunal el 31 de Octubre de 2018 cuando señala que en la conclusión cuarta del escrito de defensa que obra a los folios 357 y 358 se pretende la circunstancia eximente del artículo 20.1 del código penal o, alternativamente, las circunstancias atenuantes del articulo 21.1°, 6° o 7° del texto punitivo.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia se valora expresamente la capacidad cognitiva y volitiva del acusado, en el sentido de considerar que el acusado tiene sus facultades íntegras y sin ningún tipo de merma con fundamento en el informe médico forense obrante en la causa, valorando de forma expresa documental privada obrante al folio 121 en el sentido de no otorgar al referido documento valor probatorio para justificar la apreciación de una eximente o atenuante ya que no consta que el mismo fuese ratificado en el acto de juicio por sus autores, además de hacer referencia a un problema de lenguaje del acusado en su etapa infantil.

Con dicha valoración es evidente que la sentencia se ha pronunciado expresamente sobre la eximente y la circunstancia atenuante referidas a la capacidad mental del acusado.

Y en cuanto a la omisión de valoración alguna sobre la atenuante de dilaciones indebidas, debe indicarse que el defecto ha sido subsanado en la sentencia ahora recurrida, donde con total claridad, y con acertado criterio, se expone que no existen dilaciones indebidas. Señala la sentencia recurrida: '... es de comprobar en autos que la incoación del proceso tiene lugar en fecha 23 de diciembre de 2014 (diligencias previas núm.

6117/2014 del juzgado de instrucción núm. 5 de Madrid), y que desde entonces han sido numerosas las diligencias de investigación y los actos de instrucción de suerte que, a pesar de ello y de que estamos ante un delito de cierta complejidad, la causa estaba totalmente instruida a fecha 24 de febrero de 2016, es decir, en catorce meses, por lo que puede adjetivarse la instrucción, en el capítulo tiempo, como muy diligente. Se pueden comprobar incidencias, por recursos varios -todos del hoy acusado, y ninguno estimado, por lo que sus lapsos no deben computar como dilaciones indebidas-, por relaciones con otros órganos jurisdiccionales, y es lo cierto que no hubo paralización significativa nunca en el tiempo en que la causa permaneció en el juzgado de instrucción.

Envió éste la misma en septiembre de 2016, y ya este juzgado de lo penal dispuso el señalamiento para el primer noviembre (día 21), pero hubo de suspenderse como consecuencia de un recurso de apelación del acusador, que no fue estimado, y el juzgado señaló para la celebración en febrero de 2017.

Aun recibió este juzgado dos recursos de apelación más (todos desestimatorios), y no obstante pudo respetarse el señalamiento de febrero de 2017.

Al inicio del juicio oral el señor letrado del acusado planteó, como cuestión previa, la supuesta nulidad de la entrada y registro en el domicilio del acusado, y se declaró, por este juzgado, que la pretendida nulidad no era tal; pero no en el momento, pues era mucho lo que era preciso estudiar, sino ya en auto separado, señalándose nuevo día para celebrar el juicio para junio de 2017.

En esa fecha se celebró el juicio y se declararon los autos conclusos para sentencia, El juzgador es del parecer de que promover recursos, o incidentes de nulidad, conlleva tiempos, y que en el caso de que la parte que los promoviere todos ellos obtuviere la desestimación íntegra de sus pedimentos, aquellos tiempos no le deben aprovechar para ninguna versión de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21,6a del Código Penal .

Para tal aprovechamiento se precisa lo contrario, es decir, una actitud para el procedimiento servicial y aséptica, de manera que el que recurre ha de contar con que, de no estimarse su recurso, el tiempo que conlleve resolverlo no le puede ser útil, siempre que ese tiempo debiere ser considerado normal, sin retrasos dignos de mención, lo cual ha sido perfectamente el caso en los autos presentes. De no interpretarse así se incentivarían recursos temerarios o absurdos, cuyo único fin fuere dilatar deliberadamente la tramitación del procedimiento, lo que, conforme al artículo 11.2 de la ley orgánica del poder judicial , no debe ser acogido '.

Por último y respecto al teléfono móvil incautado al acusado, la parte solicita su devolución al ahora recurrente, al no aparecer en el mismo indicio incriminatorio alguno. Nada debe resolver este Tribunal en este momento procesal pues el M. Fiscal no interesó el comiso del mismo, por lo que no ha sido cuestión controvertida ni objeto de debate en el juicio, y por ello lo que procede es que tal petición se formule en ejecución de la sentencia.



QUINTO .- También considera la parte apelante que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, entendiendo que la sentencia recurrida no está fundada, pues en los Hechos de la sentencia se declaran probados aspectos y circunstancias que no se han demostrado de forma indubitada, pues en el primer párrafo de Hechos se da por cierto que los dos archivos contenían escenas sexuales de menores de quienes no consta filiación ni edad, cuestión nuclear del tipo penal sobre la que no se practicó ninguna diligencia de comprobación, declarando los policías solo haber visto imágenes y desconocer la edad (acta videográfica 13:52 y ss; 14:03'30') y cuyos rasgos orientales, de manera añadida, dificultan precisar con la necesaria taxatividad exigida en el derecho penal que se trata de menores, imprescindible para poder enervar la presunción de inocencia del acusado, vulnerándose los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, de la CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad.

No existe vulneración de la tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda, entre otras, la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

Cuestión diferente es que la parte no esté conforme con la sentencia dictada en el presente procedimiento, pero debe recordarse que la tutela judicial efectiva no supone un derecho a obtener una resolución favorable, sino una resolución motivada, pues todo procedimiento supone la estimación de unas pretensiones y la desestimación de otras. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2000 (RJ 2000/9147) establece: '... No comprende, por tanto, el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas, sino el derecho a que se dicte una resolución de fondo razonada y razonable, siempre que se cumplan los requisitos procesales, lo que, como es lógico, no implica el éxito de las pretensiones o de las razones del promoviente de la acción de la justicia'.

Y en este sentido se indica en la sentencia recurrida, con total acierto, que es manifiesto que estamos ante imágenes y grabaciones de contenido pornográfico infantil, absolutamente, sin paliativo posible, para lo que basta mirar las muchas que están impresas en papel e incorporadas a los autos. En realidad, no se ha hecho cuestión de ello, a pesar de que en el umbral de los mismos ya figuraban, y figuran, dos ejemplos.

Se ha dicho infantil, porque predominan, abrumadoramente, las imágenes de niños, aún no adolescentes, y entendiendo por estos últimos la interpretación acaso más favorable para el acusado: los que hayan cumplido los trece años. Porque, si bien el legislador incluye a cualquier edad, hasta el cumplimiento de los 18 años, en el mismo tipo penal, le parece claro, al juzgador, que cabe la subdivisión, en dos grupos, al menos: hasta los 12, enteros, y a partir del cumplimiento de los 13. Cabrían, incluso dos divisiones más, en cada uno de esos dos grandes grupos, pero basta sentar aquí que la mayoría de imágenes en las que pueden verse niños y niñas entre 6 y 12 años enteros es aplastante. Ya los agentes se posicionaron en la misma idea, al declarar en el juicio.

También señala la parte apelante que la no valoración de la prueba de descargo conllevó un fallo divergente con la justicia que consideramos un error patente por el déficit de imparcialidad que observamos en el juzgador condicionado por los sesgos de anclaje y confirmación, como se conoce la indebida influencia inicial y la tendencia a filtrar información confirmatoria de la posición originaria, ignorando las pruebas y argumentos que no respaldan la misma, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24,1 de la CE .

Pretensión que debe ser rechazada pues el Juez a quo ha valorado toda la prueba practicada en el acto del juicio, además de la documental obrante en la causa, tal y como se desprende del contenido del fundamento primero de la sentencia recurrida, del que se desprende la existencia de una prueba de cargo abrumadora, más que suficiente para la destrucción de la presunción de inocencia. Y en este sentido la sentencia recurrida llega a exponer que el acusado vino a reconocer de modo implícito los hechos al decir en la última palabra que 'lo hizo por una investigación, y que para tener prueba de que esa persona del mail era pedófila y denunciarla', o sea, que si se le sabe interpretar, lo que hizo fue albergar consigo una cifra abundante de grabaciones y fotografías de pornografía infantil; y la prueba que quería tener era, también, albergar consigo una cifra abundante de grabaciones y fotografías de pornografía infantil.



SEXTO .- También considera la parte apelante que se ha vulnerado el principio de legalidad pues la norma penal que debió aplicarse a la causa incoada el 23 de diciembre de 2014 (fi. 1 de las actuaciones), es la establecida en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm.152 del 2010), no la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ( BOE.

31 marzo) con vigencia desde el 1 julio 2015. Pues la LO 1/2015 da nueva redacción a los artículos 189 , 191 y 192 del CP , imponiendo mayor gravamen a los condenados por los delitos incluidos en su Capítulo V, y concretamente la medida de libertad vigilada, la cual ilegalmente se impone al recurrente en la letra 'B' del fallo de la sentencia, por lo que debe suprimirse.

El motivo no puede prosperar pues resulta de aplicación el Art. 192.1 del C. Penal en su redacción conforme a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que establece: ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'. El precepto estaba vigente a la fecha de los hechos y es de aplicación, como ha realizado el Juez a quo a petición del M. Fiscal.

SEPTIMO .- Por último la parte apelante señala que la sentencia que se apela ha vulnerado el constitucional principio de proporcionalidad y adecuación personal de la pena, pues sin que le consten antecedentes desfavorables a Don Leandro , sin circunstancias agravantes y concurriendo la posible eximente del artículo 21.3º o, subsidiariamente la atenuante del artículo 21, 1ª y, en todo caso, las dilaciones indebidas del 21.6ª del CP al superarse los dos años para el enjuiciamiento de una causa sin complejidad, se le impone la máxima pena prevista en la norma, la cual oscila entre 3 meses y el año de prisión sin atender, añadidamente, a la alternativa menos gravosa de multa de 6 meses a 2 años que se prevé en el artículo 189.2 del anterior CP , sin que exista fundamentación razonable y razonada, más allá del despropósito que constituyen las indebidas y prejuiciadas logomaquias detalladas en el Primero de los Motivos.

El motivo no puede prosperar. Sobre la cuestión planteada debe indicarse que conforme a reiterada jurisprudencia la individualización de la pena le corresponde al tribunal de instancia, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del condenado y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en sentencia, de forma que la cuestión de la individualización de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm.

390/1998, de 21 de marzo ). En este mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 7 de Diciembre de 2005 (RJ 2006/1.776) establece: ' La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales' .

Expuesto lo anterior debe indicarse que en el presente caso la individualización de la pena realizada por el juez a quo se revela como proporcional y adecuada, tal y como se desprende de la sentencia recurrida.

Y así en orden a la fijación de la pena debe indicarse que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que se puede recorrer la pena en toda su extensión, y el Juzgador ha motivado la imposición de la pena máxima de un año de prisión. Se ha dicho en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia que las imágenes corresponden a niños de corta edad, y por ello el Juez a quo indica que el reproche debe ser mayor en el grupo de los de menos edad, y por lo tanto la pena también ha de balancear hacia la máxima. La abyección de la conducta, de graduarse, sería mayor entre el grupo de los más niños. Añade el Juez a quo que es factor igualmente reprobable en altísima medida, y que debe repercutir en la pena a elegir, que se vean, entre las grabaciones e imágenes, algunas de agresión sexual, delito sobre delito, a cual más grave. Y sobre todo lo anterior el gran número de imágenes y grabaciones que el acusado tenía en su poder lo que justifica que la pena a escoger deba ser la máxima: un año de prisión. Añade el Juez a quo: ' Piénsese que la posesión de una sola fotografía, pornográfica y sexual, si es que el segundo adjetivo no es un pleonasmo sobre el primero, de, verbigracia, una joven a la que le queda un día para cumplir 18 años ya es la comisión del delito, y merecería la pena mínima (multa por tiempo de seis meses), de modo que la posesión de miles de grabaciones e imágenes, todas pornográficas y sexuales, de otros tantos niños ha de merecer castigo mucho mayor que aquel. En realidad, siguiendo este cálculo, la pena máxima, que fija el legislador en un año de prisión, se queda en magnánima en elevado grado' .

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por la Procuradora Dª. María Azucena Meleiro Godino, en represen-tación de D. Leandro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , de fecha 18 de Diciembre de 2018, y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.