Sentencia Penal Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 121/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00258/2020

SENTE NCIA 258/20

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Presidente

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Gloria Martín Fonseca

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Palma, a 9 de septiembre de 2020

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado Juicio rápido 172/20, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 121/20, incoadas por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2020, por la Acusación particular, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 26 de agosto pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quién, tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 22 de octubre expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 29 de julio pasado se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que absolvía al acusado Jon del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

SEGUNDO.Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado a la defensa que se opuso y al Ministerio Fiscal que se adhirió en parte al recurso y solicitó la nulidad de la recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se mantienen y dan pro probados los que recoge la sentencia apelada.

'Se declara probado que el acusado, Jon con D.N.I NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1977, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad de la que no ha sido privado por la presente causa, está sujeto a una prohibición de aproximación a menos de 200 metros respecto de su expareja, Custodia, acordada en virtud de sentencia firme, de fecha 10 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca en las DP 419/2019 .

El acusado el día 18 de junio de 2020 iba de copiloto en el coche de su padre y bajando por la calle Francecs Suau (continuación de carretera Valldemosa) en la esquina con la calle Pare Francesc Molina, ve a la protegida. Más tarde, el acusado acude a un taller, sito en la calle de Ausias March, que está próximo al domicilio de su expareja.

No consta objetivamente acreditado que el acusado tuviera intención de burlar la prohibición judicial.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la Acusación particular contra la sentencia de primer grado que absuelve al acusado de un delito de malos tratos en la persona de su ex pareja Gema, por considerar que no queda acreditado que el apelado fuera el autor de las lesiones que tuvo la denunciante.

La parte apelante considera que la recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber estimado que la declaración de la víctima tiene mayor virtualidad que la del acusado. Por ello solicita que se revoque la sentencia absolutoria y se condena al recurrente al delito del maltrato y pena que solicitó por el mismo de 1 año de prisión.

El Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al recurso y ha solicitado la nulidad de la sentencia por haber incurrido la misma en error valorativo.

SEGUNDO.-A la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso:

1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio en segunda instancia o en su caso la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria, pues si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de moto tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal superior podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de acreditación sobre el elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista en segunda instancia con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.

Ello no obstante, el TC y el TEDH, ha avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Lecrim y ello, en la medida en que exige una posterior Vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.

Exponente de la doctrina expuesta, partiendo de la conocida STC 167/02, a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes las STC 105/2016, 105/2014, 88/2013, 120 y 16/2009.

Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera, que no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.

Doctrina, por otra parte, ya consolidada en las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011, Pérez Martínez c. España 2603/10, de 23 de febrero de 2016.

Lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009).

De todos modos, la modificación del relato fáctico que contiene la sentencia impugnada, , etc., exigiría, sino repetir, aunque el TC ha manifestado que la grabación del juicio no suprime la exigencia de la inmediación por parte del Juez ad quem en la valoración de la prueba ( STC 120/09), para que pueda operar la revocación de sentencias absolutorias, sí visionar de nuevo lo grabado en el juicio y, tras lo cual, en una vista con intervención de las partes oír al acusado, cosa que no resulta factible (entre otras razones porque no ha sido solicitado por la parte apelante), incluso tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la cual aunque reconoce la posibilidad de que la parte apelante solicite - aquí no se ha pedido - una vista pública para que el Tribunal de apelación visione determinadas pruebas grabadas, si así lo considera oportuno ( art.791.1 de la Lecrim), sin embargo no establece que tras ese visionado - en el que habría que plantearse si cabría incluir la totalidad de la prueba practicada en primera instancia -, pueda se interrogado el acusado, requisito ineludible - salvo cuando concurra causa justificada que lo impida - que exige el TC - Sentencias 120/2009 y 30/2010 (en la primera se trata el tema de la innecesaridad de inmediación cuando el juicio ha sido grabado) -, para que en segunda instancia pueda dictarse una sentencia condenatoria revocando otra anterior de primer grado de carácter absolutorio basada en prueba de naturaleza personal, tal y como sucede en el supuesto sometido a examen.

Comenta el Alto Tribunal en la sentencia 670/2012 de 19 de julio, atendiendo a que el TC también ha dicho que la declaración del acusado en segunda instancia, aunque no esté expresamente prevista en la ley, en concreto en el art. 790.3 LECR, se anudará constitucionalmente a otras que sí lo están, y ello será posible si el órgano judicial así lo entiende desde una interpretación no irrazonable de la ley. Pero lo que en ningún caso será constitucionalmente lícito, considera el TC, es la práctica y valoración de pruebas sin las garantías Constitucionales mínimas, cosa que sucederá, como hemos señalado, si el órgano valora una prueba personal a la que no ha asistido o que, por la ausencia de otra que se solicitaba en contraposición a la misma, no posibilita su adecuada contradicción.

En el sentido indicado la STC 184/2009, de 7 de septiembre de 2009, claramente establece la necesidad de que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce su recurso.

El Tribunal Supremo ya ha abordado con posterioridad a la STC 167/2002 y muy recientemente en la STS 670/2012, de 19 de julio, la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo, siguiendo en este punto a resoluciones anteriores del mismo Tribunal( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3antiguo y 790.3º actual).

2. Ello no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim). La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ, por todas STS 1587/2017, de 19 de abril), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración de alguna prueba de cargo, pero siempre que la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia.

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la Lecrim (Ley 41/2015) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017: «...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

4.- La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero y 277/2018, de 8 de junio).

El anterior criterio, sin embargo, ha variado a partir de la sentencia de 8 de junio de 2018, número 277 (dictada en el conocido caso Noos), en la que el TS ya indica que dado el tiempo transcurrido desde que opera la doctrina del TEDH en relación a la sentencias absolutorias y la reforma operada por la ley, la nulidad de las sentencias absolutoria ha de ser postulada y no cabe ampararse en la alegación de la vulneración a la tutela judicial efectiva, además de que en sede de recurso ha construirse la irracionabilidad de la motivación como causa para instar la nulidad, ya que solo esa vía posibilita repetir el juicio, como único cauce para una nueva revaloración de las pruebas personales que el legislador reserva para que se efectúen ante el juez de primer grado, habiéndose decantado el legislador porque tal repetición se verifique previa declaración de nulidad y que dicha repetición tenga lugar en la primera instancia, ya ante el mismo tribunal u otro distinto.

5.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) ' de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio para considerar suficientemente justificada una absolución, debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre) .

6.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

7.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

8. Cuando se demanda la nulidad de la sentencia absolutoria al considerar que la valoración de la prueba practicada resulta contraria a las reglas de la lógica. Todo ello con base a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECRIM; bajo estas situaciones de error valorativo para las que sí está previsto como posibilidad de anulación de las sentencias absolutorias, no puede la parte apelante pretender encubrir una pretensión de revaloración de la prueba, queriendo significar que la tesis de la acusación se presenta más plausible que la versión judicial que narra la sentencia de primer grado.

Al margen, de que el tribunal de apelación pudiera compartir esa hipótesis, ese no puede ser el objeto del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, ya que desde esa perspectiva se invadirían competencias que corresponde al juez sentenciador, al haber sido él quien ha valorado las pruebas personales practicadas a su presencia, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

En resumidas cuentas, el papel del tribunal de apelación en la revisión de sentencias absolutorias solo puede encuadrarse en el proceso valorativo y en su racionalidad y especialmente si la motivación, por no existir, ser incompleta o contradictoria o ser claramente insensata, arbitraria, irrazonable e ilógica, hasta el punto de poder llegar a favorecer situaciones de impunidad, partiendo de criterios de valoración objetivos y asumibles por cualquiera, ha podido lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental éste que, frente al de presunción de inocencia predicable de toda persona acusada, asiste a las víctimas y también a los condenados, pero en un plano diferente y relacionado a la presunción de inocencia y a la motivación suficiente de la prueba de cargo.

En realidad, bajo la pretensión de nulidad de la sentencia o/y del juicio, pues ambas opciones son posibles cuando se alega la motivación irrazonable como causa del error de valoración en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, se han de cobijar supuestos en los que la sentencia carece de base fáctica o esta se presenta claramente incompleta, insuficiente o contradictoria; la prueba no ha sido valorada o se ha dejado de valorar alguna prueba de cargo, pero cuando esta pudiera tener un valor esencial para alterar el sentido del fallo, y aquellos casos donde la valoración de la prueba se presenta clamorosamente contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia, a partir del juicio que pudiera realizar un observador extraño lego en derecho y siempre tomando como referencia los juicios de inferencia que exprese el juzgador de instancia.

TERCERO.-Expuesto cuanto antecede en el caso presente el juez a quo ha absuelto al acusado del delito de quebrantamiento del que había sido acusado por cuanto según expresa en la recurrida albergaba dudas sobre la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que tuviera conocimiento voluntad de quebrantar la pena de alejamiento, la cual había sido establecida en la ejecutoria en la distancia respecto de la víctima y no de su domicilio y de ahí que este aspecto no pueda ser considerado aisladamente. En la sentencia el juez explica las razones en las que se basa su conclusión de inculpabilidad y concretamente en las siguientes afirmaciones:

En primer lugar, el encuentro con la protegida en el cruce de la calle Francesc Suau con la calle Pare Francesc Molina es claramente casual; nadie parece discutirlo, la perjudicada dice que fue a ese lugar porque tenía allí aparcado su coche y el acusado, además, viajaba en un coche que ni siquiera conducía él. Y, después, el hecho de que el acusado se bajara del coche y esperase a su padre en un lugar diferente y alejado del domicilio de la víctima, es una clara muestra de que su intención no era vulnerar el mandado judicial de la sentencia de 10 de febrero de 2020.

A lo anterior añade el juez a quo 'se dice por las acusaciones que la distancia tanto del taller como de la esquina donde se produce el encuentro es inferior a los 200 metros respecto del domicilio de la protegida; y se ha aportado un 'pantallazo' de 'Google Maps', discutido por la defensa, en el que se hace ver que la distancia respecto del taller es de 78 metros. Pero al mismo tiempo se aporta por la defensa otro 'pantallazo' de la misma aplicación donde consta una distancia de 230 metros, y el acusado, por su parte, manifiesta su convicción de que hay más de 200 metros. En esta tesitura, y falta una comprobación objetiva, no puede concluirse, más allá de toda duda razonable, que la distancia sea inferior a los 200 metros, aunque pueda sospecharse que sí.

La conclusión absolutoria extraída en la combatida obtenida a partir de las manifestaciones del acusado y de la víctima y de prueba documental a valorar en relación a esas declaraciones contrapuestas puede ser discutida y no compartida e incluso cabe llegar a la conclusión que predican las acusaciones, pero no nos encontramos ante una decisión objetivamente absurda, por extravagante o irrazonable, sino que el juez expone razonablemente los motivos por los que estima que el acusado, a pesar de que puedo llegar a tener contacto visual con la víctima y a estar cerca de su domicilio, no quiso quebrantar la pena de alejamiento, conclusión que repetimos no puede calificarse de patentemente absurda e ilógica, sino que aparece factible a partir de la prueba practicada, cuestión distinta es si la hipótesis de la acusación pudiera ser más probable, empero esto es una cuestión de error valorativo que no está amparada en el motivo

CUARTO.- Visto que la pretensión que sustenta la Acusación particular - la revocación de la sentencia apelada por vía del error valorativo - resulta inviable y que el recurso del Ministerio Fiscal se formuló como adhesivo, las costas del recurso, cuya condena se solicitan expresamente por la Acusación particular, se imponen a la parte apelante, por su temeridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación particular ejercitada por la denunciante Doña Custodia y a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma y recaída en la causa JR 172/2020, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos.

Se imponen las costas del recurso a la Acusación particular al haber obrado con temeridad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, pero solo por infracción de Ley - precepto sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1 b) de la LECRIM y a la interpretación que cabe hacer de dicho precepto a tenor del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del TS de fecha 9 de junio de 2016.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.