Sentencia Penal Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 15/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 15/20-APDLE

Delito Leve. : 21/19

Juzgado de Procedencia : VIDO num 2 Barcelona

SENTENCIA Nº 258/20

En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2020

VISTO, por la ILMO. SR. DON JOSE EMILIO PIRLA GOMEZ, Magistrado de la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación penal número 15/20 de los de esta Sección, dimanante del Juicio por delito leve número 21/19 de los del Juzgado de VIDO num 2º de Barcelona, por injurias ; siendo parte apelante Serafin , y partes apeladas Camila y el Mº Fiscal

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 12 DE Febrero del 2020, se dicto Sentencia en cual se condenaba al hoy recurrente como autor de un delito ,leve definido como de injurias , a las penas que constan en el fallo de la referida sentencia y que se dan por reproducidas

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el condenado, en cuyo escrito interesó de forma implícita la revocación de la sentencia y que se dictara otra absolutoria.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Mº Fiscal se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos en esta Sección, sin mas trámite, quedaron los mismos para sentencia.

QUINTO:NO se admiten los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, ques e sustituyen por los siguientes:

Ha quedado probado y así se declara:

PRIMERO. Dª Camila y D. Serafin contrajeron matrimonio en Milán (Italia) el 2 de marzo de 2007.

El 8 de febrero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona dictó sentencia núm. 54/2018 en el procedimiento de DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO 656/2018 que homologaba el acuerdo alcanzado entre Dª Camila y D. Serafin el 20 de septiembre de 2018 y que homologaba los efectos personales y patrimoniales reguladores de la crisis matrimonial en general, y, en particular, lo relativo a Carlos Alberto hijo menor de edad de ambos.

SEGUNDO. Dª Camila y D. Serafin se comunican habitualmente a través de la aplicación de WhatsApp, teniendo como medio alternativo el correo electrónico y las llamadas telefónicas.

Cuando Carlos Alberto está en compañía de la madre, el menor tiene un teléfono móvil a través del cual D. Serafin se comunica con él, siendo éste mismo teléfono el que sirve para comunicarse entre sí a la Sra. Camila y al Sr. Serafin.

TERCERO. No ha quedado probado que durante la tarde del día 1 de septiembre de 2019 D. Serafin llamara a Dª Camila, ni que en el decurso de esta conversación telefónica D. Serafin llamó de forma reiterada a la Sra. Camila, PUTA.

CUARTO. No ha quedado probado que durante la tarde del día 28 de septiembre de 2019, fecha del cumpleaños del menor D. Serafin se pusiera en contacto con Dª Camila ni que que de forma reiterada la llamara PUTA.

QUINTO. No ha quedado probado que el 29 de octubre de 2019 Carlos Alberto tuviera un accidente mientras se encontraba en el centro escolar ni que no siendo localizada Dª Camila a pesar de que a ella le correspondía recoger al pequeño, fuera D. Serafin el que acudió al centro escolar., ni que tras lo anterior, D. Serafin volviera a ponerse en contacto con Dª Camila ni que se refiriera a ella reiteradamente como PUTA DE MIERDA.

Fundamentos

PRIMERO :Delimitado el objeto del recurso cabe anunciar, ya desde ahora, el éxito de la pretensión revocatoria si bien, en cuanto al hecho por el que viene condenado de fecha 1 de Septiembre, por un motivo diferente a los que invoca la parte apelante.

La sentencia de instancia incurre en un defecto estructural de producción, en la medida en que no se incluye en el apartado de hechos probados las circunstancias fácticas de las que posteriormente la Juez de instancia extrae consecuencias normativas, en concreto, la condena del acusado por un delito de injurias por una llamada telefónica en fecha antes indicada, pues de un lado en su fundamentación señala que la grabacion efectuada de la misma resulta 'ininteligible', y de otro lado parece dar probanza de la misma en base a los mensajes remitidos en dicha fecha , los cuales amen de lo que se dira en fundamentos posteriores respecto de los demás mensajes remitidos meditante Wattsapp, no aparecen recogidos en el 'factum' de la sentencia

La existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato descriptivo de lo que resulta acreditado. Sólo la declaración de hechos probados en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso.

En el presente caso no se observa en el apartado de Hechos Probados ni una sola referencia a las presuntas injurias proferidas por el acusado por el wattsapp.

Sin hechos probados determinativos de los elementos de hecho para fundar la condena, ésta carece de consistencia, por lo que la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia.

En tal tesitura, recurrida la resolución por la defensa con carácter exclusivo, parece que la solución pasa por declarar la absolución del recurrente. El aquietamiento de la acusación a la fórmula de declaración de hechos probados impide a la Sala toda labor reconstructiva de los mismos, pues ello supondría la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer conclusiones fácticas integrativas que supondrían una evidente extralimitación del objeto devolutivo, delimitado por el recurso del acusado con una consecuencia en términos de reformatio in peius.

Señalar igualmente la ausencia de referencia en el relato factico a los hechos denunciados como acaecido en fecha de 10 de Noviembre.

En atención a lo expuesto, procede, con estimación del recurso, revocar la sentencia de instancia en relación a dicho hecho, absolviendo al recurrente.

SEGUNDO.-En cuanto a los hechos por los que se cita condena acaecidos presuntamente en fecha de 28 de Septiembre y 29 de Octubre.

Para en relación con la declaración de quien aparece como víctima, entre otras, la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010 , entre otros extremos, señala: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ), es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente....'

TERCERO.-En la legislación procesal actual no existe regulación específica de la prueba electrónica pese a que , como canal de comunicación , actos jurídicos y hechos con trascendencias jurídica se producen cada vez en más ocasiones a través de WhatsApp , por lo que se hace necesario atender al artículo 26 C.P . que establece que 'A los efectos de este código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia juridica'.

Si bien en la práctica, los juzgados y tribunales suelen admitir dichas pruebas e incorporarlas al procedimiento tras realizar un cotejo de las mismas. En el caso de los mensajes de whatsapp, se requiere a la parte que los alega para que acuda al juzgado con el dispositivo móvil y se proceda, por parte del secretario judicial, a cotejar su contenido desde el propio dispositivo con las transcripciones aportadas en papel, levantando acta por la que se de fe de que dicha documental es fiel reflejo del contenido de la conversación guardada en el móvil, así como del modelo y número de teléfono del mismo.

De esta forma, la diligencia de constancia y los pantallazos antes referidos permiten tener por acreditados el envío de los referidos mensajes en unas horas y fechas determinadas y su contenido, así como el número de teléfono desde el que se enviaron, pero no la titularidad del mismo ni, en su defecto, la identidad de la persona que lo podía utilizar, pese a lo cual se trata del único elemento objetivo y periférico tenido en cuenta en la sentencia de instancia

CUARTO.-Sobre esas bases legales y jurisprudenciales nos encontramos que en el supuesto de autos, -con la salvedad de que es un juicio por delitos leves en el que no hay fase de instrucción, extremo que no releva a quién sostiene la acusación de introducir los medios de prueba que permitan desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia-, de que la denunciante junto a su denuncia incorporó en soporte papel el contenido de los mensajes que vía la citada aplicación había recibido, señalando que procedían del teléfono que emplea el hijo menor, su marido o exmarido.

De entrada, la juez no coteja en el acto del juicio la documental aportada con la denuncia y las capturas de pantalla efectuados, lo que además impide identificar los números de teléfono

En este escenario, no cabe duda a este juzgador, que impugnada la autenticidad de los mensajes, además de que no ha quedado acreditado el número de teléfono desde el que fueron remitidos, máxime cuando tampoco se ha constatado ni siquiera que coincida la documental aportada con la impresión gráfica que obra en el terminal al catalogarlo de forma indebida innecesaria el juez a quo y sin que se haya solicitado su realización en esta alzada.

Por lo demás, si bien el acusado no reconoció haber proferido insultos a la denunciante, también lo es que en ningún momento fue preguntado sobre las circunstancias concurrentes en las fechas que se denuncia, esto es, la lesión del menor en el colegio, la incomparecencia de la madre al cumpleaños y otras, asi como en su caso si en todas ellas hubo algún tipo de comunicación mediante la aplicación mentada, con lo que podría haberse valorado la coincidencia entre los supuestos mensajes injuriosos con la fecha de los apartados en documento, asi como si el contenido de las mismas contiene o en sí mismo es revelador de informaciones que descarten y permitan inferir inequívocamente que el denunciado es el autor, máxime cuando se trata de una denuncia formulada por su esposa.

En consecuencia, nos encontramos con que ni se ha constatado la veracidad de las transcripciones con los mensajes recibidos en el terminal ni la autenticidad de los textos ni se ha podido identificar siquiera el número del que proceden, de tal suerte que no se puede inferir ni siquiera acudiendo a un mero contraste con los facilitados por aquel para localizarlo cuando declaró en sede judicial que el terminal desde el que fueron enviados era usado por aquel.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de VIDO nº 2 de los de Barcelona, con fecha 12 de Febrero del 2020 y en consecuencia REVOCOaquella Sentencia en todas sus partes, ABSOLVIENDO al causado del delito leve por el que venia acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Una vez firmada por todos el Magistrado que la ha dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Barcelona a 30.06.20 doy fe.