Sentencia Penal Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 42/2017 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 42/17-I
PROCEDENCIA: Diligencias Previas nº 1124/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona
SENTENCIA
ILMOS. SRS. :
D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. JAVIER LANZOS SANZ
En la Ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil veinte.
VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado nº 42/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 1124/2016 del Juzgado de
Instrucción nº 5 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública contra el acusado D. Erasmo
, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1946 en la República Dominicana, hijo de D.
Eusebio y Dª Manuela , con NIE NUM001 , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 de Barcelona, sin
antecedentes penales computables en la causa, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta
causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Satorras Calderón y defendido por la
Letrada Dª Susana Osuna Cámara, y, en el ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal, representado por
el Ilustre Sr. D. Jose Carlos Caño, siendo Ponente de esta resolución el Magistrado de esta Sección Novena, D.
Javier Lanzos Sanz que expresa el criterio unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 3 de julio de 2020, ha tenido lugar el juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.



SEGUNDO.- Como cuestión previa, Ministerio Fiscal y defensa del acusado manifiestan haber alcanzado una conformidad, suscrita por los acusados en el mismo acto de jucio, y en méritos de la cual, se califican los hechos enjuiciados como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2 del mismo texto legal, siendo autor el dichos acusados con arreglo al art. 28 del C.Penal, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, delito por el que el acusado acepta la pena conformada de 2 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 120 EUROS con TRES DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costes procesales por aplicacion del artículo 123 del CP.

De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del CP en relacion con el artículo 367 de la LEcrim, en redacción dada por Ley 18/06 de 5 de Junio, procederá el comiso de la sustancia y dinero intervenido.

Toda vez que concurren los requisitos establecidos en el artículo 80 del CP, se solicita para el acusado la suspensión de las penas de prisión por un periodo de TRES AÑOS, condicionado a la no comision de delitos durante dicho periodo.



TERCERO.-En el día de la fecha indicada, el acusado ha sido debidamente informados e instruidos de sus derechos, con la asistencia de su Letrado, mostrando su conformidad con la calificación de los hechos, la pena, y demás circunstancias puestas de manifiesto y, por ende, se ha hecho innecesaria la celebración de la prosecución del juicio, todo ello conforme con lo establecido en el art. 787 de la L.E.Crim., dictándose seguidamente, in voce, previa deliberación del Tribunal, sentencia condenatoria de conformidad con los términos consensuados por las partes, deviniendo firme la misma ante la expresa manifestación de las partes de que renunciaban a presentar recurso contra la misma.

HECHOS PROBADOS De conformidad con el acusado resulta probado y así se declara que: UNICO.- El acusado, D. Erasmo , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1946 en la República Dominicana, hijo de D. Eusebio y Dª Manuela , con NIE NUM001 , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 de Barcelona, sin antecedentes penales computables en la causa, cuya solvencia no consta fue interceptado sobre las 20.30 horas del día 30 de septiembre de 2016 por los agentes de Mossos dEsquadra en la cale Llobregós de la Ciudad de Barcelona trás haver sido alertados por un viandante de que el mismo era un traficante habitual de la zona, siendo que en el registro que se le practicó se le intervinieron las siguientes sustancias: -4 envoltorios de color verde con cocaina en su interior, siendo el peso neto de la cocaina de 2,049 gramos (dos gramos y cuarenta y siete mil·ligrams), con una riqueza en cocaina base del 63,4% +- 2,6 %, siendo la cantidad total de cocaïna base de 1,30 gramos +- 0,05 gramos. Estos envoltorios los tenia el acusado en el interior del calcetín del pie derecho.

-4 envoltorios de color blanco con cocaina en su interior, siendo el peso neto de la cocaina de 2,088 gramos (dos gramos y ochenta y ocho miligramos), con una riqueza en cocaina base del 46,4% +- 1,7 %, siendo la cantidad total de cocaïna base de 0,97 gramos +- 0,04 gramos. El acusado llevava 3 (tres) de estos envoltorios en el interior de sus calzoncillos y 1 (uno) en el interior del bolsillo Izquierdo de su pantalón.

Del mismo modo el acusado llevava en el interior de su cartera 1 (un) bilete de 50 euros (cincuenta) euros, 1 (un) billeta de 20 (veinte) euros y 3 (Tres) billetes de 5 (cinco) euros, cantidades provenientes de la actividad ilícita a la que se dedicaba.

Un gramo de cocaina alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 57,47 euros, resultando que la valoración de las sustancias intervenidos es de 125 euros.

El acusado tiene arraigo en el territorio español.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del CP .

La conformidad se podría definir como una declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya iniciado, consistente en el reconocimiento de cumplir la pena más grave de las solicitadas por los distintas partes acusadoras -acusación particular, popular o fiscal.

La STS de 21 de marzo de 2012, recuerda que, entre los presupuestos del instituto de la conformidad penal, se encuentra el deber del Tribunal de aquietarse a los términos pactados por las partes, no pudiendo imponer pena más grave que la pedida y conformada por aquéllas.

Para que la conformidad surta sus efectos, ha de ser: 1) absoluta: no supeditada a condición, plazo o limitación alguna; 2) personalísima: dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente, y no por medio de mandatario, representante o intermediario; 3) voluntaria: consciente y libre; 4) formal: debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, de estricta observancia e insubsanables; 5) vinculante: tanto para el acusado/s como para las partes acusadoras, tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; y 6) de doble garantía: se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado/s.

El artículo 787 de la LECRIM así lo permite, al señalar que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentará en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

Por demás , como recuerda la STS, Penal sección 1 del 12 de julio de 2006 ROJ: STS 4280/2006 - ECLI:ES:TS:2006:4280 ,'con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, en este sentido recordar que la STS. 17.6.91 , consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal.

La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación, pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y la indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso, Otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que, si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea 'aceptado' como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como sería el interrogatorio del acusado.

También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos.

Finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Y en cuanto a las razones de la existencia de esta institución -que no es nueva en nuestro proceso penal, pues su regulación básica se recoge en los arts. 655 y 688 LECrim ., en el sumario ordinario y a esa inicial normativa se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO. 7/1988 creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO. 8/2002, ambas de 24.10 , introducen una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito- que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO. 15/2003 de 25.11 , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECrim . - que ha supuesto una autentica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al art. 801 el rango de Ley Orgánica del que carecía el inicial Proyecto de Ley, en cuanto además confiere, la competencia al Juez de Instrucción de guardia-, se ha dicho que además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales: 1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 .

2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art. 25.2 CE ., y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

Tal y como ha recordado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 752/2014, de 11/11/2014 ) 'Dicha conformidad, como dice la Sentencia de 1 de marzo de 1988 , resumiendo la doctrina de esta Sala, para que surta sus efectos, ha de ser necesariamente 'absoluta', es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; 'personalísima', o, dimanante de los un propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; 'voluntaria', esto es, consciente y libre; 'formal', pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; 'vinculante', tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada ...'. Reuniendo la conformidad alcanzada en el juicio oral los anteriores requisitos, se procedió a dictar sentencia condenatoria para el acusado en los términos expuestos en el segundo de los Antecedentes de Hecho de la presente resolución'.

La conformidad, por la que el acusado reconoce los hechos y acepta la pena para ellos pedida por la pública acusación renunciando a la celebración de juicio y a la posibilidad de defenderse, produce en el proceso el efecto propio de una confesión y determina la inimpugnabilidad de las sentencias dictadas que no pueden ser destruidas en casación, ni por otra vía de impugnación, como ha declarado repetidamente la doctrina del TS .

Solo podrá recurrirse en casación, impugnando las conclusiones fácticas de la sentencia, por la vía de la presunción de inocencia, sí por no ajustarse las mismas a los términos de la acusación con los que se conformaron la defensa y el acusado, carecen de sustento probatorio, siempre que las discrepancias entre la narración histórica de la sentencia y la de la acusación aceptada por las partes tengan relevancia o trascendencia jurídica penal.

También podrá cuestionarse en casación la tipificación penal de las sentencias de conformidad si se apartasen de lo convenido estableciendo calificaciones y penas más graves que las aceptadas por las partes y si se desvían de la conformidad, llegando a conclusiones absolutorias (Podrán revisarse en casación también los pronunciamientos dictados al amparo de lo establecido en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 793 de la L.E.Crim . por los que, apartándose de la conformidad, el Tribunal sentenciador estima atípicos los hechos o aprecia una eximente o una atenuante ( STS 15-11-01 ).También ha entendido esta Sala, así en la sentencia de 4.2.97 , que la admisión de los hechos por el acusado le impide a este invocar la presunción de inocencia ( STS 2-1-01 ).

En el presente caso, dada la CONFORMIDAD libremente manifestada por el acusado en el acto de la vista oral, con plena asunción de su responsabilidad y con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de la misma, tras haber sido convenientemente instruidos de sus derechos, asistido de su letrada, no procede continuar el juicio y, por ende, resulta innecesario entrar a examinar y valorar la prueba.



SEGUNDO. - Del expresado delito resulta ser responsable criminalmente, en concepto de autor, el expresado acusado, D. Erasmo , por haber realizado personal,material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal).



TERCERO.- Procede imponer al acusado, la pena de de 2 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 120 EUROS con TRES DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costes procesales por aplicacion del artículo 123 del CP.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsbilidad criminal.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del CP en relacion con el artículo 367 de la LEcrim, en redacción dada por Ley 18/06 de 5 de Junio, procederá el comiso de la sustancia, la navaja y el dinero intervenido.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80.1 del CP, se suspende, para el acusado, la pena de prisión por un periodo de TRES AÑOS, condicionado a la no comision de delitos durante dicho periodo.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los acusados, por mitad , conforme al art. 123 del Código Penal.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Erasmo , igualmente circunstanciado, como responsable criminalmente, en concepto de autor, deUN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño del subtipo atenuado de menor entidad ( articulo 368.2 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y se les impone la pena aceptada y conformada de 2 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO VEINTE EUROS con TRES DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del CP en relación con el artículo 367 de la LEcrim, en redacción dada por Ley 18/06 de 5 de Junio, procedase al comiso de la sustancia, la navaja y el dinero intervenido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80.1 del CP ,se suspende, para el acusado, la pena de prisión por un periodo de TRES AÑOS, condicionado a la no comision de delitos durante dicho periodo DESDE EL DÍA 3 DE JULIO DE 2020.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley al acusado conforme al art. 123 del Código Penal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de apelación únicamente cuando no se hubieren respetado los requisitos o términos de la conformidad, conforme a lo establecido en el art. 787.6 de la L.E.Criminal ante la Sala Penal del TSJ de Cataluña,en sintonía con los arts. 846 ter y 790, 791 y 792 LECRIM.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.