Sentencia Penal Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 89/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 89/20

JUICIO RÁPIDO NUM. 40/18

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00258/2020

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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Burgos, a ocho de octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, seguida por un delito de atentado, contra Casimiro, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Marta Miguel Miguel y asistido por la Letrada Dª. Silvia Adrián Pérez, y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, y D. Cristobal, en el ejercicio de la Acusación Particular, representado por la Procuradora Dª. M.ª. Inmaculada Pérez del Rey y asistido por el Letrado D. Joaquín Romeo Montes, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2020, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

- HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO. - Probado y así se declara que, el día 24 de abril de 2017, sobre las 18.30 horas, Cristobal, profesor de religión del Instituto DIRECCION000, se encontraba en las inmediaciones del centro educativo, junto con otros compañeros, coordinando la llegada y el acceso al autobús de los alumnos que participan en una excursión a París organizada como actividad extraescolar dentro del programa de dicha asignatura.

Resulta probado que Casimiro y Paloma, padres de una alumna del centro a la que no se había permitido participar en dicha excursión, se dirigieron a Cristobal y le recriminaron que su hija no pudiera participar ni viajar junto con sus amigos y le dijeron que era un mentiroso, un ladrón y que les devolviera el dinero. Son hechos probados que Paloma se dirigió a él diciendo: 'te vas a encontrar con la horma de tu zapato, te vas a enterar'.

Probado y así se declara que cuando Cristobal se dirigía, cargando con su maleta y con una caja de 6 botellas de agua, a la zona del autobús más próxima a la calzada para dejar sus pertenencias en el maletero, Casimiro se acercó por detrás y le propinó un empujón que le hizo perder el equilibrio sin llegar a caer al suelo'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Paloma del delito leve de amenazas por el que venía siendo acusada en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a Casimiro como autor penalmente responsable delito de atentado a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales que se hubieran devengado, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal, por término de diez días, para que alegara lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia -que condenaba al recurrente como autor de un delito de atentado-, se alega por su defensa, como primer motivo impugnatorio, que se ha producido error en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora de instancia, en concreto el valor que se da en la sentencia recurrida a la declaración del denunciante y testificales practicadas a su instancia, en concreto la de D. Candido que, en modo alguno, acreditan la comisión de los hechos objeto de condena.

Como segundo motivo impugnatorio se alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, al entender vulnerado el art. 24 del Código Penal , dado que el denunciante no ostenta la condición de funcionario público

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Así las cosas, para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible señalar las bases en que debe asentarse la resolución del presente recurso. Así:

I.-La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2016 señala que, ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocenciatolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3);características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

En suma, la jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto alderecho a la presunción de inocenciaautoriza al Tribunal de Alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control s de racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, ya que el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2.011, de 9 de febrero, y 13/7/2.015).

II.-Por otro lado, esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Las alegaciones de la defensa, como parte recurrente, sobre la existencia de dudas sobre la versión del denunciante -que conecta con la testifical de D. Candido, quien - según se dice- manifestó que 'no vio que fuera empujado'(Minuto 10.54.54)-, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito de atentado y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso, como principales pruebas incriminatorias, las que siguen:

1ª/ En relación con el hecho principal objeto de condena, da relevancia a la declaración testifical del denunciante D. Cristobal,al afirmar que 'es profesor de religión en el Instituto DIRECCION000, que se había organizado una excursión a Francia y el día de los hechos, que era el día de salida, llegó con su coche y aparcó dentro del Instituto y, al salir, los acusados le abordaron y le increparon diciéndole que la culpa era suya, que había discriminado a su hija y que tenía que ir a la excursión. Afirma que él les contestó que todo lo que tenía que decir ya se lo había dicho la Dirección del Centro y el profesorado pero que los acusados le siguieron increpando y le decían que les devolviera el dinero, que 'era un ladrón y un mentiroso y, en encima era el profesor de religión y expresiones como 'hay que ser cabrón, te vas a encontrar con la horma de tus zapatos, atente a las consecuencias.... Y que cuando se fue a dejar la maleta en el autobús, llevando en una mano una maleta y, en otra, una caja de 6 botellas de agua, el acusado le dio un empujónhaciéndole perder el equilibrio, por lo que tuvo que soltar lo que llevaba en las manos, aunque no llegó a caer'.

2ª/Como corroboraciones periféricas de carácter objetivo y, en el supuesto de autos, la declaración testifical de Dª Apolonia-compañera del denunciante al ser profesora en el mismo centro educativo, y que avala la versión de los hechos dada por el denunciante, al referir'que se encontraba de pie dentro del autobús, en la zona del medio yvio al acusado pegar un empujón a su compañero,que tuvo que soltar la maleta y la caja de botellas que llevaba en la mano, tropezando y perdiendo el equilibrio, aunque sin llegar a caer'.

3ª/También tiene en cuenta la declaración testifical de D. Candidoquien -según señala- 'ratifica, del mismo modo, las expresiones recibidas por el denunciante, al señalar que estaba en el lugar porque su hija se iba de excursión, que escucharon gritos y se acercaron, pudiendo escuchar que llamaban mentiroso, ladrón al profesor y le decían que se iba a enterar, que iba encontrar la horma de su zapato'.

En definitiva, la juzgadora de instancia considera que la declaración del denunciante D. Cristobal se constituye en una prueba de cargo de tal naturaleza, que. junto con las manifestaciones de los testigos indicados y la prueba documental, se constituye en prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución reconoce a los acusados.

Para llegar a tal conclusión descarta que la prueba de descargo permita llegar a una conclusión distinta, al no tener el testimonio de los testigos propuestos de la defensa la misma virtualidad probatoria que los testigos de cargo, aludiendo, en concreto, a la testifical de D. Landelino, amigo de la hija de los acusados, y que manifestó que 'no tenía visión del lugar en el que sucedieron los hechos',y a la testifical de D. Luisquien afirmó que 'oyó una discusión aunque no recuerda las expresiones o palabras que se decían y que señala no haber visto ningún empujón'.

Con ese bagaje probatorio, y en cuanto a la calificación de tal conducta, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los hechos declarados probados referentes a Casimiro tienen encaje penal en el delito de atentado previsto en el art. 550.1 y 2 del CP , en base a los siguientes argumentos:

1ª/No existir duda de la condición de funcionario público a efectos penales de denunciantedado que los hechos acontecieron en relación con su condición de profesor de un instituto público y con la asignatura por él impartida, que forma parte del proyecto educativo del centro.

2ª/De la conducta desplegada por el acusado resulta la presencia de un ánimuso dolo especifico de perseguir la ofensa o menoscabo del principio de autoridado de la función pública, ya que conocían la condición de profesor del denunciante y se dirigió a él en ese concepto y por temas relacionados con su profesión'.

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos al delito de atentado objeto de condena, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postularon en la instancia la acusación pública y particular.

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declara probado lo siguiente:

1.- Que el denunciante, que era profesor de religión del Instituto DIRECCION000, el día de autos se encontraba en las inmediaciones del centro educativo, junto con otros compañeros, coordinando la llegada y el acceso al autobús de los alumnos que participan en una excursión a Francia organizada como actividad extraescolar dentro del programa de dicha asignatura.

2.- Que los acusados Casimiro y su esposa Paloma, padres de una alumna del centro a la que no se había permitido participar en dicha excursión, se dirigieron al denunciante y le recriminaron que su hija no pudiera participar ni viajar junto con sus amigos y le dijeron que era un mentiroso, un ladrón y que les devolviera el dinero.

3.- Que mientras la madre se dirigió al denunciante diciendo: 'te vas a encontrar con la horma de tu zapato, te vas a enterar', por su parte, el padre, cuando el denunciante se dirigía, cargando con su maleta y con una caja de 6 botellas de agua, a la zona del autobús más próxima a la calzada para dejar sus pertenencias en el maletero, se acercó por detrás y le propinó un empujón que le hizo perder el equilibrio sin llegar a caer al suelo.

CUARTO.-Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que no se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de atentado objeto de condena, incurriendo la juzgadora de instancia en un preclaro error en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que discrepar por las siguientes razones:

1ª/ En primer lugar, debe darse prevalencia a los efectos derivados del principio de inmediación y, por tanto, dar por probado el hecho objeto del reproche penal, es decir, la existencia misma del empujón por parte del acusado al denunciante.

2ª/ En segundo lugar, no puede obviarse que, por lo pronto, la sentencia de instancia absuelve a Paloma del delito leve de amenazas por el que venía siendo acusada en el presente procedimiento, al considerar la juzgadora de instancia que su conducta no reviste la entidad necesaria para ser merecedora de reproche penal alguno.

3ª/ No cabe duda de que, por coherencia, el mismo razonamiento debe aplicarse a la conducta del condenado ahora recurrente por falta de entidad del empujón objeto del reproche penal, pues, en atención a la levedad de la acción, entendemos que carece de relevancia penal.

4ª/ Por otro lado, entendemos que no queda acreditado el elemento objetivodel tipo penal aplicado, pues el hecho no se produjo en el interior de la clase de religión, sino en el exterior del Instituto y cuando los alumnos se disponían a subir a un autobús para viajar a Francia a una actividad extraescolar.

5ª/ Tampoco queda acreditado el elemento subjetivodel tipo penal aplicado, integrado por una conciencia y voluntad del denunciado de menoscabar el principio de autoridad pues, por el contexto en que se produjeron los hechos, tan solo puede tildarse de una reacción intuitiva sin intencionalidad alguna de atentar contra la integridad del profesor denunciante.

6ª/ Es más, para responder a la cuestión argumentada en la sentencia de instancia para aplicar el tipo de art. 550 CP, relativa a la condición de funcionario público a efectos penales del denunciante,debe tenerse en cuenta que el art. 24 del CP ., dispone que,

'1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas'.

Pues bien, hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales ( sentencia del Tribunal Supremo 361/2002 de 4 de marzo).

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 2003/2000 de 20 de diciembre, 'en reiterada jurisprudencia hemos declarado, por todas, la sentencia 950/2000, de 4 de junio , que el bien jurídico protegido por el tipo penal del delito de atentado no es el principio de autoridad exclusivamente, sino la necesidad que toda sociedad organizada tiene de proteger la actuación de los agentes públicos para que estos puedan desarrollar sus funciones de garantes del orden y de seguridad pública. En definitiva, el necesario respeto hacia quienes tienen encomendadas unas funciones de vigilancia, seguridad y mantenimiento del orden sin interferencias ni obstáculos'.

Por tanto, como destaca la Fiscalía General del Estado (Consulta 2/2008, de 25 de noviembre), la jurisprudencia 'ha ido sustituyendo progresivamente dicha específica tutela del principio de autoridad como atribución personal, por un concepto de protección de las funciones públicas realizadas por las personas a las que ampara',

El art. 550 del CP establece que '1. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieran resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas'.

A estos efectos, solamente puede ser sujeto pasivodel delito de atentado: la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, puesto que desde la óptica del art. 24 del CP., el concepto de funcionario públicoa efectos penales es más amplio que el concepto administrativo puesto que sólo exige el nombramiento y la participación en funciones públicas.

El concepto de función pública se ha definido ampliamente como aquella realizada por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos, dentro de los cuales se incluirán al amparo de la Ley General de Seguridad Social, la prestación de los servicios sanitarios públicos ( STS 1030/2007, de 4 de diciembre)

Pues bien, en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 550 CP ., se tipifica expresamente cuando la conducta va dirigida a funcionarios docentes o sanitarios, novedad introducida por la LO 1/15, de 30 de marzo, y así, tanto a los sujetos pasivos contemplados en el primer párrafo del apartado 1 del artículo 550 CP, como a los del segundo párrafo del apartado 1 del mismo artículo, se les exige que se hallen en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, es decir, que se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

La delimitación del ejercicio de sus funciones plantea el problema de la extralimitación o abuso en el ejercicio de las mismas, que implicaría la pérdida de la cualidad de autoridad, y por tanto, no se protege la misma, sin embargo, para que se dé la pérdida de la cualidad, ha de existir una notoria extralimitación, que provocará la reducción a mero particular, así, se ha ido definiendo que concurrirá esta notoria extralimitación, cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato, cuando exista una actitud provocadora por parte de la autoridad, o cuando se profieran, por esta, insultos o injurias, de tal forma que, el comportamiento por parte de la Autoridad genera una reacción violenta en el sujeto activo, al amparo de los principios básicos de actuación de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, contemplados en el artículo 5.2 c) LO 2/1986, que exige que la actuación de estos se ha de guiar por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad. ( STS 1010/2009, de 27 de octubre). Se distingue, por tanto, que se halle en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, por existir una actuación previa del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones y la conducta típica sea consecuencia de ella.

Aplicando la referida legislación y doctrina al caso examinado, podemos afirmar que,

1.- En la ocasión de autos, el denunciante no estaba ejercitando funciones propias de funciones públicaspuesto que no estaba impartiendo clase de religión, tan solo organizando, en el exterior del Instituto Público, una excursión a Francia.

2.- Por otro lado, a los profesores de religiónen centros públicos o concertados les es aplicable la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, que les excluye como funcionarios docentes, y establece que la enseñanza de religión la impartirán en régimen de contratación laboral, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, de suerte que la relación laboral viene regulada en el Real Decreto 696/2007, de 1 de junio, no siéndoles aplicable el Estatuto de la Función Pública.

En efecto, la regulación de tal enseñanza viene enmarcada en el Instrumento de Ratificación del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos económicos, publicado en el BOE núm. 300, de 15 de diciembre de 1979, por el que se reformó el Concordato de 1953, que otorga a la Iglesia la potestad de nombrar profesores dereligión, bien sacerdotes y/o seglares, una vez valorada la idoneidad de estos

En definitiva, la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurran los requisitos del delito de atentado objeto de condena, pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que, por las razones señaladas, se ha producido una clara infracción del art. 550 CP, que es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24 de la Constitución

Por tales razones, procede estimar el primer motivo de recurso aducido y, con revocación de la sentencia de instancia, dictar sentencia absolutoria en esta alzada.

QUINTO.-Estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto por ambos recurrentes, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Marta Miguel Migue, en nombre y representación de Casimiro, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, en el Procedimiento Abreviado núm. 40/18, de fecha 28 de febrero de 2020, del que dimana este rollo de apelación, y REVOCARla referida sentencia, ABSOLVIENDOlibremente al recurrente del delito de atentado por el que venía siendo condenado en primera instancia,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer los recursos extraordinarios de CASACION,por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4º y 847 de la LECR., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia, y el de REVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.