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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 258/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 230/2021 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 258/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100264
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:9069
Núm. Roj: STSJ M 9069:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0152989
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. DAVID SUÁREZ LEOZ
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación RPL 192/2021 (ASUNTO PENAL 230/2021), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 979/2020, procedente de la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA, en nombre y representación de Romeo ( Leovigildo), asistido por el letrado D. ALFREDO ARRIEN PAREDES y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.
Antecedentes
'Que debemos
Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y efectos incautados, así como la destrucción de las mismas, una vez firme la presente resolución. Dese a los efectos intervenidos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
SE
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante TSJ de Madrid, en el plazo de diez días, acordamos, mandamos y firmamos.'
'
Consecuencia de las vigilancias policiales llevadas a cabo en el citado domicilio, se pudieron detectar las siguientes ventas:
* El día 9 de febrero de 2018 en torno a las 14 horas, Alfredo entró en la vivienda tras ser franqueada la entrada por el acusado Leovigildo, comprando una sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 0,091 grs y una pureza en heroína del 5,1%. El valor de esta sustancia en el mercado clandestino es de 2,45 euros en venta por dosis.
* El día 13 de febrero de 2018 sobre las 13:50 horas Aquilino accedió a la vivienda tras ser franqueada la entrada por el acusado Leovigildo comprando una sustancia de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína mezclada con fenacetina, con un peso de 0,030 grs, y una pureza en cocaína que no ha podido determinarse.
* El día 19 de febrero sobre las 20:15 horas Valle entró en la vivienda tras ser abierta por el acusado Leovigildo adquiriendo una sustancia de color marrón que debidamente analizada resulto ser heroína mezclada con paracetamol y cafeína con un peso de 0,046 grs y una pureza que no ha podido ser determinada.
* El día 21 de febrero sobre las 17:30 horas Calixto accedió a la vivienda y adquirió en su interior una sustancia de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,0 39 grs y una pureza no determinada.
En virtud de autorización judicial emitida por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, el día 22 de febrero de 2018 se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000- NUM001 de Madrid, identificando en este lugar al acusado CALLE000 NUM000- NUM001 de Madrid y a otra persona no enjuiciada en esta causa, así como a Calixto, Esteban, Candida, Gaspar y Clemencia.
A consecuencia del registro realizado en el domicilio señalado se encontró lo siguiente:
En una de las habitaciones se intervinieron dos rollos de papel de aluminio, una catana y una bolsa de plástico con recortes.
En la cocina se ocuparon cuatro botes de amoniaco y un cazo con restos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína mezclada con cafeína y fenacetina, con peso y pureza que no consta.
En una habitación habilitada como trastero se halló una báscula de precisión.
En la otra habitación se encontró un rollo de papel de aluminio, una bolsita de plástico con sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,150 grs y una pureza del 34,1%, que en el mercado clandestino habría alcanzado un valor de 11,32 euros en venta pos dosis.
Asimismo se hallaron en esta dependencia 26 bolsitas azules y 23 bolsitas verdes que contenían una sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser heroína mezclada con cafeína, monoacetilmorfina, noscapina y paracetamol con el resultado que sigue en cuanto peso y pureza media en heroína:
El peso total de la heroína incautada con ocasión de la entrada y registro es de 3,371 grs con una pureza del 11% (0,37 grs de heroína pura) y 3,147 grs con un pureza del 10,8% (0,33 grs de heroína pura)
La heroína incautada en las bolsitas de plástico azul habría alcanzado en el mercado clandestino el valor total de 195,36 euros, y la intervenida en las bolsitas de plástico verde, un valor de 179,06 euros.
No ha quedado probado que el acusado Carlos Francisco, tuviera su domicilio habitual en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000- NUM001 de Madrid, ni que el día 31 de enero de 2018 permitiese la entrada en ese domicilio de Justino con la intención de venderle sustancia estupefaciente.
Fundamentos
Por otra parte, se absuelve a Carlos Francisco de los hechos por los que venía acusado, declarándose, respecto de éste, de oficio un tercio de las costas causadas.
A.- El recurso formulado alega como primer motivo:
Señala el motivo que, con la excepción de encontrarse el recurrente residiendo en la vivienda desde hace muy poco tiempo, siendo consumidor de cocaína fumada y otras sustancias en ese momento y prácticamente en situación de mendicidad, no hay prueba alguna que acredite que se dedicaba al tráfico ilícito de estupefacientes.
La investigación realizada ha sido deficiente, analizando la misma a lo largo del motivo: Vigilancias realizadas por los agentes, traducidas en manifestaciones generalistas, sin que ninguno de los agentes sea capaz de determinar de manera fehaciente acerca de la forma de identificar a los acusados. No constan reconocimientos fotográficos del recurrente por parte de los vecinos, o que acrediten que era el que salía a la ventana. No hay denuncias de los vecinos frente al recurrente, sin que por otra parte se haya investigado a las personas que sí han sido denunciadas.
Por otra parte, pone de relieve la contradicción en que incurre la sentencia al condenar a esta parte y absolver al otro coacusado.
a) Como señala la STC. 33/2015, de 2 de marzo: 'Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo.'
Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'
b) En el caso que examinamos, el tribunal a quo ha tenido en cuenta y basa su convicción y fallo condenatorio, en verdadera prueba de cargo, que identifica en su fundamento de derecho segundo, regularmente traída al juicio y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Dicha prueba es directa y está constituida por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en las vigilancias y en el registro del domicilio y por el hecho de la ocupación, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000- NUM001, de Madrid, de la sustancia, que debidamente analizada, resultó ser heroína, distribuida en varias bolsitas, con el peso y pureza que se reflejan en el relato de hechos probados, así como una balanza de precisión, bolsa con recortes, rollos de papel de aluminio y amoniaco y que no es objeto de impugnación, las actas de ocupación de la droga adquirida por varios compradores que acudieron al citado domicilio y su ratificación por los agentes que las practicaron.
Conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, dicha prueba es inequívocamente de cargo y apta, por su contenido, para servir como tal a los efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del recurrente. Ha sido aportada válidamente al procedimiento y sujeta a los citados principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Y objeto de un análisis razonado y razonable por parte del tribunal de instancia -- ex art. 741 LECrim--, para inferir de los hechos que acreditan, que la conducta del acusado consistía en la participación, integrado con otras personas no identificadas, en actos de venta de sustancias estupefacientes, lo que integra el tipo penal del art. 368, párrafo primero del Código Penal.
Asimismo, la sentencia de instancia analiza y valora la declaración de los coacusados y de dos de los compradores que acudieron al juicio.
c) Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo es suficiente, por su resultado, apreciada en su conjunto, incluida la de descargo, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:
El motivo pivota en su desarrollo, para fundamentar el error en la valoración de la prueba, que achaca al tribunal a quo, sobre dos aspectos: la insuficiente/deficiente investigación llevada a cabo y en la contradicción en que incurre internamente la sentencia de instancia, que le lleva a condenar a esta parte y absolver al coacusado.
Por lo que respecta al primer aspecto, el examen de la prueba practicada y de su resultado, lleva a esta Sala a no compartir la tesis de la defensa, por lo que al recurrente afecta, sin perjuicio de que, efectivamente, haya podido ser insuficiente en cuanto a que no se haya localizado o identificado a otras personas, o en la medida en que el tribunal a quo, haya considerado insuficiente la prueba de cargo respecto del coacusado al que absuelve.
No es el caso del recurrente, sin perjuicio de que pudiera haberse agotado más la investigación respecto del mismo, lo que no obsta para que la prueba de cargo aportada válidamente por la acusación, permita destruir el principio de presunción de inocencia que le ampara, con base en la valoración de la prueba practicada, que la sentencia expone de forma razonada y razonable.
Reiteramos que ha sido traída al juicio prueba de cargo con dicha aptitud, para apoyar el fallo condenatorio. Dicha prueba está constituida principalmente por las declaraciones de los diversos agentes de la Policía Nacional, que intervinieron en la investigación.
Dicha investigación se inicia como consecuencia de la comunicación que les remite la Policía Municipal, sobre la base de denuncias anónimas de vecinos, sobre una posible actuación delictiva, relacionada con el tráfico de drogas en el piso que va a ser objeto de vigilancia.
La alegación de la defensa de que faltaría haber realizado una mayor actividad investigadora sobre los vecinos denunciantes -al margen de que dicha documentación no fue traída al juicio oral, tal como señala la sentencia de instancia y por lo tanto no valorable-o sobre el empadronamiento o acreditación de quienes eran los moradores del inmueble, no resultan, a los efectos del presente enjuiciamiento y el resultado de la prueba practicada, necesarios, constituyendo, como se explicó por alguno de los agentes, tareas previas de la investigación, que como tiene señalado el Tribunal Supremo, no son esenciales ni de obligatoria aportación al procedimiento.
Lo cierto es que, identificado el piso en el que al parecer se realiza la actividad ilícita, en su modalidad de narcopiso, sito en la CALLE000 nº NUM000- NUM001, de Madrid, al poderse comprobar por la Policía que al mismo acudían numerosas personas con aspecto de consumidores de sustancias estupefacientes, se realizan una serie de vigilancias, en las que van interviniendo los diversos agentes que depusieron en la vista y que relatan lo que vieron: que gente con aspecto de ser consumidores de droga acudían al portal de dicha vivienda, llamando al piso de referencia por el telefonillo automático. En las varias ocasiones concretas que se señalan en los hechos probados, al instante se asomaba el acusado Leovigildo ( Romeo) a la ventana y tras comprobar quien llamaba, abría la puerta de acceso al edificio, saliendo dichas personas al cabo de un breve lapso de tiempo. Señaladas por el agente que realizaba la vigilancia, eran interceptadas en las inmediaciones del inmueble por otros agentes, y en los casos que se consignan en el relato de hechos probados, se les ocupó una sustancia, tal como se indica en el acta de incautación y que analizada resultó ser droga (cocaína y heroína).
Todo esto fue ratificado, en función de la actividad que realizaron, por los agentes que depusieron en la vista, siendo claros y precisos, quienes le vieron, en cuanto a la identificación de que quien se asomaba a la ventana y permitía el acceso al portal del inmueble, era el recurrente. En ningún caso fueron identificaciones generalistas o por referencia a terceros, ratificando, en cualquier caso, sus declaraciones en el atestado.
Los agentes que depusieron, respecto del recurrente, vienen a establecer que su función era la de quien vigilaba la llegada de personas al inmueble y tras comprobar que podían entrar, facilitaba o daba instrucciones para que pudieran entrar y acceder al domicilio.
Dicha prueba es directa y como decimos clara y sin contradicciones y viene apoyada por la comprobación de que las personas que accedían a la vivienda y salían al poco tiempo, habían adquirido droga (prueba directa).
Asimismo, dicha prueba viene complementada con el resultado del registro del domicilio, en el que se localizó la droga que se describe en el relato de hechos probados, distribuida en 26 bolsitas azules y 23 bolsitas verdes, conteniendo una sustancia marrón, que resultó ser heroína, mezclada con cafeína, monoacetilmorfina, noscapina y paracetamol. Además, se encontraron utensilios propios del tráfico de drogas, para su manejo, corte y distribución: una balanza de precisión, papel de aluminio, bolsas con recortes, un cazo con restos de dicha sustancia, y cuatro botes de amoniaco.
Por otra parte, el recurrente reconoció que vivía en la vivienda registrada, indicando su habitación, en la que se encontró papel de aluminio, bien que mantiene que no realizaba ninguna tarea relacionada con el narcotráfico.
El anterior relato es expuesto por la sentencia de instancia, valorando los elementos de prueba que le permiten llegar a dicha conclusión y convencimiento. El examen del DVD por esta Sala, así como el resto de las actuaciones, permite a esta Sala de apelación compartir dicha conclusión, al ser coherente con el resultado probatorio.
El acusado, efectivamente, como hemos indicado y reitera en el recurso, niega su participación en los hechos, a salvo reconocer que vivía en el piso.
No se acredita, sin embargo, la excusa que da, acerca de que un tal Millonario fue quien le permitió vivir allí, dada su situación de indigencia. La alegación de que solo en tres ocasiones se le vio asomarse a la ventana, no descarta su participación en las tareas de venta de droga en el piso y que también hubiera otros partícipes, al parecer no suficientemente identificados o respecto del que la prueba ha resultado insuficiente, como es el caso del coacusado absuelto.
Lo cierto es que los agentes de policía que realizaron la vigilancia dicen lo que dicen y no hay motivo para considerar que sus declaraciones estén movidas por un móvil espurio de perjudicar al acusado. El tribunal a quo, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza y valorando conjuntamente la prueba -ex art. 741 LECrim-ha dado plena credibilidad a lo manifestado por los agentes, apoyado, como ya exponíamos, en el resto de prueba de cargo incriminatoria, por lo que no se aprecia el denunciado error de valoración.
Debemos salir al paso del otro aspecto que se apunta en el motivo, como fundamento de su petición de revocación de la sentencia y que hace referencia a una cierta contradicción en que incurre internamente la sentencia de instancia, que le lleva a condenar a esta parte y absolver al coacusado.
El examen de la sentencia de instancia nos lleva a desestimar dicha contradicción, meramente accidental.
La resolución impugnada desarrolla su fundamentación respecto de la acreditación de los hechos y la participación de cada uno de los coacusados, de forma separada e independiente (fundamentos segundo y tercero).
En el fundamento tercero, que se refiere a Carlos Francisco, cuando acomete el razonamiento por el que deben absolver al citado individuo, se dice: '... las declaraciones testificales de los agentes de policía ahora mismo mencionados, y también del resto, es muy generalista en cuanto a la forma en que identificaron a los aquí acusados, o bien se remiten al instructor o al comisario, o a las gestiones realizadas con vecino pero sin llegar a concretar, y aunque también han sostenido que a los acusados se les veía con llaves y con bolsas de compra, no se ha llegado a precisar qué día o en qué ocasión, y a quién de los acusados o a ambos o a un tercero no enjuiciado en este juicio, y si la llave que utilizaban era la del portal, o las características de la bolsa de la compra que portaban que pudiera ser indicativa de ir a depositar en la vivienda bienes perecederos consumibles que pudieran resultar llamativos para desplazarlos a una vivienda en la que no se habita,...'
La defensa se acoge a la mencionada generalización o falta de precisión sobre lo de las llaves, para sentar la contradicción en que incurre la sentencia para absolver al otro acusado y condenar al suyo.
No apreciamos dicha contradicción. Respecto del recurrente la Sala de instancia es concluyente en su participación en los hechos, fruto de la identificación positiva que del mismo hacen los agentes, lo que desarrolla en el fundamento jurídico segundo y aún en el tercero cuando dice: 'Con respecto al el único día que de forma fehaciente se comprobó la presencia de este acusado en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000- NUM001 de Madrid, el día 31 de enero de 2018 en que tras llamar Carlos Alberto a la casa Justino se asomó a la ventana y luego se abrió la puerta; hay que tener en cuenta que a diferencia del otro causado Leovigildo que fue visto asomándose en tres ocasiones, lo que denota estabilidad y poder de decisión a la hora de permitir el acceso al inmueble -sin olvidar que Leovigildo vivía en esa casa tal y como se ha probado-, no puede inferirse lo mismo respecto de Carlos Francisco, se insiste, por la única ocasión que se asomó a la ventana, dado que existen otras alternativas posibles, y entre ellas que en esta única ocasión se asomara a la ventana por indicación de un tercero que estuviera en el interior que fuera el que por sí mismo o autorizando a Carlos Francisco, permitiera el acceso de Justino al domicilio.'
No existe contradicción argumental, sin perjuicio de una mínima imprecisión, fácilmente salvable leyendo en su conjunto la sentencia de instancia.
Queda por hacer una breve referencia al tema de la sustancia psicoactiva incautada.
Al margen de las cantidades incautadas a los compradores, que en cualquier caso acreditan la actividad de tráfico desarrollada desde el narcopiso, las cantidades ocupadas en el registro de la vivienda es de 3,371 grs con una pureza del 11% (0,37 grs de heroína pura) y 3,147 grs con una pureza del 10,8% (0,33 grs de heroína pura), lo que hace un total de 0.70 gr. de heroína pura.
De acuerdo con lo que indica el propio recurso, con referencia al Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, si el límite psicoactivo para la heroína se sitúa en 0.66 mg/ 0,00066 gr., la cantidad intervenida supera con creces dicho límite, por lo que no es de aplicación la doctrina de la falta de tipicidad por razón de la capacidad psicoactiva de la droga intervenida.
Por todo lo expuesto, procede desestimarse el motivo examinado.
B.- Como segundo motivo, se alega
Mediante este motivo se impugna la sentencia de instancia por no apreciar el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal.
Considera la parte recurrente que concurre dicho subtipo atenuado en base a la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado.
a) Relaciona el motivo la menor entidad con que solo fue visto en tres ocasiones, en el plazo de un mes, asomándose a la ventana, siendo que cualquier otro, durante los otros 27 días pudiera ser que fuera quien se asomase. No se ha acreditado quienes eran los moradores de la vivienda. Las declaraciones de los policías son referencias de referencias de terceros. En todo caso estaríamos ante un menudeo. Solo respecto de una de las personas (compradores) se ha podido determinar la pureza de la droga incautada. La totalidad de la sustancia aprehendida en la vivienda supera tan solo en 0,04 gr la dosis mínima psicoactiva. Hay una mínima afectación del bien jurídico protegido. Puede tratarse de un menudeo para financiar el consumo propio.
b) En cuanto a las circunstancias personales del recurrente señala: Desde finales de 2017 a comienzos de enero de 2018 vive en 'situación de calle' (sic) y su adicción a sustancias estupefacientes continúa aumentando, dado lugar a la comisión de delitos de robo con violencia, instrumentales para proveerse de la necesidad de consumir. En dicha situación conoció a Millonario, quien le ofrece alojamiento, no llegando a estar dos meses hasta que se practica el registro. Desde 2018 hasta fechas recientes ha estado en Centro Penitenciario de Estremera, al haber sido condenado por otro delito, donde inició un tratamiento de deshabituación. Actualmente sigue en tratamiento, cuenta con pareja estable, reinsertado y ha encaminado su vida. No cuenta con antecedentes penales y es joven.
El tribunal a quo desestima la aplicación del subtipo atenuado correctamente, con apoyo en numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, que esta Sala de apelación acoge y reitera en evitación de inútil reiteración, como fundamento para la desestimación del motivo.
En el caso presente y atendiendo al elemento normativo de la menor entidad del hecho, no necesariamente identificado con una escasa relevancia cuantitativa, pese a las consideraciones de la parte apelante ya expuestas, no podemos considerar que se de dicha circunstancia. Cierto que tomando aisladamente cada caso de venta o haciendo abstracción de la concreta cantidad que se encontró en el piso, podríamos considerar la hipótesis de la escasa entidad del hecho, pero la realidad de los hechos enjuiciados lo que pone de relieve es una actividad de tráfico continuada, que supone, por la multiplicidad de compradores que acudían al piso, y no solo los concretamente interceptados e identificados, según se puso de relieve por la vigilancia de los agentes, y que cabe incrementar con la circunstancia de haberse hallado en dicho piso 26 bolsitas azules y 23 bolsitas verdes, con la droga ya cortada y preparada para la venta, un grave y reiterada vulneración de un bien jurídico de especial trascendencia, no solo personal sino colectivo, como es la salud pública. Por otra parte, la actividad se realizaba en un narcopiso, modalidad que busca una mayor impunidad, al realizarse de forma más discreta y apartada de la vista de la posible intervención de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, lo que potencia cualitativamente el riesgo para la salud pública, así como una capacidad de venta mayor.
Las alegaciones del motivo referidas a que solo se le vio al acusado asomarse tres veces o la psicoactividad de la droga incautada, respecto de lo que hemos dado respuesta en el apartado anterior, no inciden en el concepto de la menor entidad de que habla el subtipo atenuado.
En cuanto a las condiciones personales del acusado, al margen de que el propio motivo resalta el potencial criminal del acusado, hasta el punto de que no es que se dedique al trapicheo para subvenir a sus necesidades adictivas, sino que ha incrementado su potencial criminal al llevarle al robo con violencia, lo que supone un salto cualitativo respecto del menudeo a que se refiere la defensa, y en cualquier caso, dicha actividad de subsistencia, en orden a conseguir las dosis para autoconsumo, se trueca en una verdadera actividad estructurada, (hasta el punto de utilizar el mayor potencial delictivo que supone realizarse la venta en un narcopiso), dirigida al tráfico de estupefacientes, de manera que puede convenirse en que dicha actividad del acusado pasa a ser su modo de vida.
Las circunstancias actuales que manifiesta concurren, en cuanto a su sometimiento a tratamiento de deshabituación, el tener pareja estable y haber rehecho su vida, pueden tener encaje y ser valorada, dentro del régimen penitenciario, en orden a seguir manteniendo el tratamiento y, en su caso, establecer la progresión penitenciaria, que le permita reinsertarse adecuadamente en la sociedad.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo analizado.
C.- Como tercer motivo se alega
El motivo adolece de una suficiente argumentación para desvirtuar los fundamentos por los que la sentencia de instancia desestima la apreciación de la atenuante de drogadicción, solicitada, además, como muy cualificada.
Tiene declarado el Tribunal Supremo, según criterio consolidado, que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho mismo. Criterio igualmente mantenido por el Tribunal Constitucional.
En el caso presente la mera circunstancia de que el acusado sea consumidor de drogas estupefacientes, a lo que proveería la prueba aportada por la defensa, no implica que en el momento de la comisión de los hechos, que es a lo que se refiere la sentencia de instancia, el acusado tuviera sus facultades psíquicas o volitivas mermadas -menos aun como para concurrir la atenuante como muy cualificada-y que por lo tanto en la realización de los hechos que se le imputan tuviera disminuida, con relevancia penal, su responsabilidad, por no comprender la ilicitud de los hechos o por no poder obrar de otro modo.
La prueba aportada se limita 'a la aportación de una copia de informe del CAID de San Blas fechado el 26 de febrero de 2021 en el que se hace constar que el mismo se encuentra en tratamiento en dicho Centro desde el 9 de febrero de 2021, por presentar un trastorno por consumo de cocaína y cannabis, que acudió a valoración médica el 9 de febrero y a valoración de trabajo social el 23 de febrero, que refiere abstinencia durante su estancia en prisión, y que se procede a establecer programa para deshabituación y se plantea que acuda a controles de orina, además copia de citas del Centro referido fechas para diferentes días de los meses de febrero y marzo.'
Correctamente establece la Sala de instancia que dicho informe no acredita cuál era la situación de posible dependencia y sobre todo de la alteración, que pudiera padecer el acusado el día de los hechos.
Por otra parte, es también ajustado a derecho la denegación que realizó el tribunal a quo, el día del juicio, respecto de la petición de la defensa de que se practicara un reconocimiento por el médico forense, así como solicitar documentación al SAJIAD, ya que dicha prueba y tiempo tuvo, le advierte el tribunal, de interesarla en instrucción o como prueba anticipada.
La alegación que se hace en recurso de que lo anterior debe imputarse al abogado que llevó el asunto en la fase anterior al juicio, aun cuando explique el por qué no se hizo, no justifica la pasividad de la defensa, haciendo abstracción del letrado que en cada fase haya intervenido.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.
Debemos en relación al tema de la imposición de costas en la primera instancia, poner de relieve, lo que sin duda es un error de cálculo, pues si se imponen un tercio de las costas al acusado condenado y se declara de oficio otro tercio, respecto del absuelto, faltaría resolver sobre el tercio que resta.
Parece que lo correcto hubiera sido imponer la mitad de las costas al acusado condenado y declarar de oficio la otra mitad.
Ahora bien, dado que por ninguna de las partes se ha hecho cuestión, dicha corrección aritmética supondría perjudicar al acusado condenado, lo que veda el principio de la
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.