Sentencia Penal Nº 259/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1/2008 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado nº 51/07

Rollo nº 1/08

Juzgado de lo Penal nº 1 Arenys de Mar

SENTENCIA 259

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Carlos Iglesias Martín

Dña. Mª José Magaldi Paternostro

D. Víctor Gómez Martín

En Barcelona, a trece de marzo de dos mil ocho

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el presente Procedimiento Abreviado, seguido por presunto delito de tenencia ilícita de armas al nº 51/07, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, contra D. Luis María , nacido el 30 de enero de 1960, hijo de Melchor y de Consuelo, natural de Teruel, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Manuel OLIVA ROSSELL, y defendido por el Letrado D. Francisco SOLER DEL MORAL. Ha sido parte acusadoras en la causa el Ministerio Fiscal, representado por Doña Belén MARÍN YEPES. Dicho procedimiento se encuentra pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 6 de octubre de 2007. Ha sido designado como Magistrado Ponente para la resolución de esta apelación el Ilmo. Sr. D. Víctor Gómez Martín, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La causa al margen referenciada dimana de las Diligencias Previas nº 886/06, que se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 53/06, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, incoadas en virtud de testimonio de particulares.

Segundo.- Dictado y firme el auto de acomodación del procedimiento a las reglas del Procedimiento Abreviado, se confirió traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal, el cual presentó escrito de acusación contra el imputado reseñado en la cabecera, como presunto autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP , en relación con el art. 4 Reglamento de armas y del art. 564.1.1, en relación con las secciones 3 y 4 del Reglamento de armas, por lo que solicitó una pena de dos años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por 4 años y dos meses, comiso de las armas y munición ocupadas, y costas. Dictado auto de apertura de Juicio Oral por el Juzgado de Instrucción, se confirió traslado a la defensa, la cual presentó escrito de defensa, interesando la libre absolución.

Tercero.- Repartidas las actuaciones a este Juzgado, se dictó auto señalando día y hora para la celebración del acto del juicio oral, la defensa presentó dos cuestiones previas que fueron desestimadas, por lo cual se formuló protesta. A continuación se practicó la prueba de declaración del imputado, así como testifícales de Dña. Ana , los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ; y prueba pericial practicada por los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM007 y NUM008 . Finalmente, todas las partes dieron por reproducida la prueba documental practicada en fase de instrucción en los términos indicados en sus respectivos escritos de acusación y defensa. En trámite de conclusiones, todas las partes elevaron sus respectivas conclusiones a definitivas. Tras ello, expusieron por turno el informe final. Todo ello quedó recogido sucintamente por el Secretario Judicial y bajo la fe pública del mismo.

Cuarto.- En fecha 6 de octubre de 2007, el Juzgado de lo penal nº 1 de Arenys de Mar dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, se declara probado: Doña Ana concedió permiso a las fuerzas de la Policia Autonómica para la entrada en su domicilio y el de don Luis María , sito en calle DIRECCION000 NUM009 de Pineda de Mar, los días 23 y 24 de Julio 2006, existiendo en aquel momento contraposición de intereses entre ambos".

Quinto.- La parte dispositiva de dicha resolución reza "absuelvo a don Luis María , del delito del que venía acusado, con declaración de las costas de oficio".

Sexto.- Contra dicha sentencia el Ministerio Fiscal ha interpuesto el recurso de apelación que ahora se resuelve.

Fundamentos

Primero.- El Juez a quo fundamentó la absolución de D. Luis María en una supuesta vulneración del art 18.2 CE . La argumentación que se encuentra en la sentencia impugnada consiste en que, dada la existencia de una contraposición de intereses entre el Sr. Luis María y la Sra. Ana , los dos cotitulares de la vivienda, no era posible deducir que el Sr. Luis María consintió tácitamente la entrada de los agentes actuantes en el domicilio, no tampoco la incautación de objetos propios del Sr. Luis María . Según el Ministerio Fiscal, en esta argumentación el Juzgador está obviando que se trata de una actuación en materia de violencia de género, en la que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se rigen por el protocolo de actuación para la protección de víctimas de violencia de género, aprobado el 10 de junio de 2004. En dicho protocolo, señala el Ministerio Fiscal, se establece que "se procederá a la incautación de las armas y los instrumentos peligrosos que pudieran hallarse en el domicilio familiar o en poder del presunto agresor", detallándose, además, el contenido de la diligencia de incautación de armas. El recurso debe ser desestimado, por lo que a continuación se expone.

Segundo.- Aunque la actuación policial de entrada e incautación de armas en el domicilio del Sr. Luis María se realizase en el marco de la aplicación de un protocolo de actuación policial, concretamente a propósito de la presunta comisión de un delito de violencia de género, resulta absolutamente evidente que dicha actuación debe ser escrupulosamente respetuosa con el contenido del art. 18.2 CE , en que se encuentra recogido el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. La cuestión debe ser analizada tomando como punto de referencia la jurisprudencia vertida por el Tribunal Constitucional sobre la materia.

La STC 22/2003, de 10 de febrero , recuerda que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera define su «inviolabilidad», que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, que supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar (constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental), disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FFJJ 3 y 5; 10/2002, de 17 de enero, FJ 5 ). De modo que el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro.

En el caso de la Constitución española prosigue la STC 22/2003 , fuera de los supuestos de consentimiento del titular, y de flagrancia delictiva, se permite la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. La garantía judicial aparece, de este modo, como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho,y no a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos (STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ). Nuestra jurisprudencia establece, por tanto, como regla general, que, a falta de consentimiento del titular el acceso al domicilio inviolable se posibilite únicamente sobre la base de una resolución judicial debidamente motivada, en atención al principio de proporcionalidad, y cuyo objeto es preservar y proteger el derecho rodeándolo de una serie de garantías. La exigencia de la garantía judicial decae únicamente en caso de flagrante delito.

En el supuesto que nos ocupa no existió autorización judicial (algo que nadie discute), por lo es preciso determinar si existió consentimiento tácito del otro titular del domicilio, el Sr. Luis María , o si nos encontramos ante un caso de flagrante delito. Si así fuera, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no habrían incurrido en una vulneración del derecho consagrado en el art. 18.2 CE .

Comenzando por la cuestión de la flagrancia, la actuación policial no se realizó por la comisión de un delito flagrante, ya que los hechos de los que supuestamente fue víctima ya habían tenido lugar anteriormente, no teniendo los agentes actuantes constancia alguna de que en el momento en que se produjo la entrada al domicilio del Sr. Luis María se estuviera cometiendo un delito en su interior.

Descartado, por tanto, que la actuación policial estuviera amparada por la flagrancia del delito, debemos examinar a continuación si no era necesaria la autorización judicial para el registro efectuado en la medida en que se prestó consentimiento para la práctica de éste por la Sra. Ana . Para decidir si basta con dicho consentimiento para legitimar la entrada de los agentes policiales en el que también era el domicilio del Sr. Luis María , debe recordarse, como indica la STC 22/2003, de 10 de febrero , que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo.

Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes. A esa situación normal parece responder el tenor literal de CE. El artículo 18.2 CE , tras proclamar que el domicilio es inviolable, declara que «ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento del titular o autorización judicial, excepto en los casos de flagrante delito. De modo que, aunque la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, la titularidad para autorizar la entrada o registro se atribuye, en principio, a cualquiera de los titulares del domicilio, por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ara tutelar la vida privada del titular del derecho.

Sin embargo, el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa. Del sentido de garantía del art. 18.2 CE se infiere inmediatamente que la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía alguna.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso sometido a nuestro enjuiciamiento nos conduce a declarar que la entrada y consiguiente incautación de armas de la policía tuvo lugar sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la Sra. Ana , vulnerándose, de este modo, el derecho fundamental del Sr. Luis María a la inviolabilidad domiciliaria previsto en el art. 18.2 CE. La policía realizó la entrada en el domicilio del Sr. Luis María antes de practicar su detención, y, por tanto, sin solicitar su consentimiento, ni tampoco autorización judicial, habiendo podido hacerlo sin perjuicio para la investigación ni para la víctima, ya que ésta se encontraba sometida a protección policial ininterrumpida. Por el contrario, las fuerzas policiales actuantes se conformaron con el consentimiento prestado por la Sra. Ana , que, ciertamente era cotitular del domicilio, pero que (conforme a la doctrina anteriormente expuesta) no estaba legitimada para prestarlo válidamente permitiendo, en un proceso penal instruido por delito del que era víctima, la entrada al domicilio común de ambos en orden a la incautación de material propiedad del Sr. Luis María . Por lo tanto es necesario concluir que se ha vulnerado el derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE ). Como consecuencia de todo lo anterior, debe concluirse que la diligencia de recogida de armas de fuego del Sr. Luis María , así como las pruebas vinculadas a la misma, no pueden sino ser reputadas ilícitas.

Por lo demás, el Protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y de coordinación con los órganos judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género, aprobado en la reunión del 10 de junio de 2004 por la comisión de seguimiento de la implantación de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, prescribe, en lo que se refiere a la actuación en fase de investigación policial, ciertamente, que "se procederá a la incautación de las armas y/o instrumentos peligrosos que pudieran hallarse en el domicilio familiar o en poder del presunto agresor". No obstante, sobre este particular deben realizarse al menos dos consideraciones. La primera, que, en contra de lo afirmado por el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación, no se trata, en modo alguno, de una ley (que, por lo demás, quedaría, de todos modos, sometida a la CE, y a la interpretación de la misma realizada por el TC), sino de un mero protocolo de actuación de las diferentes instancias implicadas en el espinoso problema de la violencia de género. Por último, es obligado señalar que, como no podría ser de otro modo, y también en contra de lo insinuado por el recurrente, cuando el protocolo de referencia señala que "se procederá a la incautación de las armas y/o instrumentos peligrosos que pudieran hallarse en el domicilio familiar o en poder del presunto agresor", no indica que ello esté permitido sin que medie autorización judicial, delito flagrante o consentimiento de todos los moradores del domicilio.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECrim , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, procede CONFIRMAR la resolución recurrida en todos sus extremos. Se declaran de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y, en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.