Sentencia Penal Nº 259/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 71/2008 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.71/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 547/07

JUZGADO PENAL NÚM. 3 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº GUILLERMO BENLLOCH PETIT

En la Ciudad de Barcelona, a catorce de abril de 2008.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito intentado de robo con intimidación y uso de arma y delito de lesiones, contra Valentín; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nuria Oliver Ullastres en nombre y representación de Valentín contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 18 de enero de dos mil ocho.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice:

"FALLO: Condeno con imposición de costas, a Valentín, como autor de:

1º un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma, ya definido, concurriendo la atenuante de toxicomanía, ala pena de 20 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º un delito de lesiones, ya definido, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de 18 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Valentín deberá indemnizar a Jose Luis, la cuantía de 508 Euros, por la lesión y secuela padecidas.

Absuelvo a concepto de responsabilidad civil, Valentín, de la falta contra el orden público, ya definida, en virtud del principio acusatorio. "

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que formula la representación de Valentín interesa la revocación de la sentencia dictada por otra en la que se condene a Valentín como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, en grado de tentativa tipificado en el art. 237 CP , en relación con el art. 242.1 y 2 del CP , y arts. 16 y 62 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el 21.1 y 68 del Código Penal , y otro delito de lesiones tipificado en el art. 147.1 del CP , también con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el 21.1 y 68 del Código Penal , a las penas respectivas de 12 y 10 meses de prisión para cada uno de ellos, y subsidiariamente para el caso de no apreciarse las eximentes incompletas mencionadas, condene al acusado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, en grado de tentativa tipificado en el art. 237 CP , en relación con el art. 242.1 y 2 del CP , y arts. 16 y 62 CP, con la atenuante muy cualificada de drogadicción, en relación con el 66.2 del Código Penal y otro delito de lesiones tipificado en el art. 147.1 del CP , también con la concurrencia d e la mencionada atenuante muy cualificada en relación al mencionado art. 66.2 del Código Penal , a las penas respectivas de 12 y 10 meses de prisión para cada uno de ellos, con abono, en ambos casos, del tiempo en que el encausado ha venido en prisión preventiva por la presente causa.

El recurso se basa en los motivos siguientes:

1º Error en la valoración de la prueba pericial medica, interrogatorio del acusado, testifical y documental.

2º Infracción de precepto legal por indebida inaplicación en la conducta del acusado de los preceptos del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 CP y de lo dispuesto en el art. 68 CP para los delitos de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa de los arts 242.1 y 2, 16 y 62 CP y de lesiones del art. 147.1 CP. Alega que la sentencia en el FJ.3º reconoce la importante relación de causa-efecto que el consumo continuado de drogas ha tenido en el inculpado, lo que a la vista de sus antecedentes psicóticos, ha supuesto para la afectación de las facultades cognitivas y volitivas superiores del mismo una importante limitación cuya intensidad es aun mayor ante la previa ingesta de alcohol, cocaína y crack en el momento de cometer los hechos, quedando a la vista un estado de exaltación y agresividad incompatible con el pleno conocimiento de los hechos por los que fue condenado.

3º Subsidiario al anterior motivo Infracción de precepto legal por indebida inaplicación de los arts. 20.2 en relación con el 20.2 y 66.2 CP.

Pues ha quedado acreditado por las declaraciones del acusado, de las pruebas documentales (doc. obrante al folio 32), de la pericial medico forense que la conducta de Valentín estuvo influida decisivamente por la ingestión de una importante cantidad de bebidas alcohólicas además de cocaína y de crack.

SEGUNDO.-

S TS 19.7.2007.

Como decíamos en las recientes sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11 y 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal EDL 1995/16398 se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

En el caso que nos ocupa el informe medico forense de fecha 23.11.2006 en sus conclusiones si bien se destaca que el acusado cumplía los criterios diagnósticos de dependencia al consumo de cocaína, la exploración actual no pone de manifiesto anomalías ni alteraciones psíquicas, ni se observan datos objetivos indicativos de situación de intoxicación aguda ni signos, ni síntomas de abstinencia a drogas, y el dictamen sobre análisis de cabello de fecha 2.1.2007 sobre muestras del acusado tomadas en fecha no precisada entre el 21.11 y 13.12.2006, dio resultado positivo a cocaína (consumo alto en el periodo comprendido entre los meses siete y trece anteriores a la toma de muestra y moderado en los últimos siete meses) y compuestos cannábicos (consumo moderado de cannabis en el periodo comprendido entre los siete y trece meses anteriores a la toma de la muestra, y bajo en los últimos siete meses), y negativo en heroína, metadona y anfetaminas, pero no determina si el acusado se encontraba en un determinado momento en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias.

Consecuentemente solo podría entenderse acreditado que el acusado era adicto a la cocaína, pero no la suficiencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad, no constando, en definitiva, la incidencia o afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta criminal, no puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no apreció la atenuante cuestionada.

TERCERO.- El recurso se estima.

De la prueba practicada en especial de las declaraciones que efectuaron en el acto del juicio oral los Mossos de Esquadra que trasladaron al acusado a Comisaría de forma inmediata a los hechos delictivos enjuiciados hay que concluir conforme a sus manifestaciones que relatan los agentes en el juicio que expresan que esta muy agresivo y alterado, respecto a los agentes y respecto al mismo, que en el traslado constantemente le estaban amenazando. Que lo tuvieron que lo tuvieron que esposar, atarle los pies, colocarle un casco. De estas manifestaciones en unión a los hechos que se declaran probados en el relato de hechos probados, que el acusado en el momento de los hechos se hallaba bajo la influencia de sustancias toxicas que había ingerido previamente y mermaban sus facultades volitivas y cognitivas, hay que declarar probado que la intensidad de este disminución por ingesta de toxicas es considerable y anulaba notablemente las facultas cognitivas y volitivas del acusado. Siendo de aplicación al supuesto la concurrencia de la semi eximente del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 y 68 del CP , lo que comporta la rebaja en un grado en la imposición de las penas que se determinan en la extensión solicitada en el recurso y la imposición de las penas 15 meses para el delito intentado de robo y 5 meses de prisión para el delito de lesiones, ( al ser este delito la pena legal atendida la rebaja en un grado que corresponde a la eximente incompleta la que permite recorrer la extensión de tres meses a seis meses menos un día.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Valentín. Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 547/2007 seguido en el Juzgado Penal nº 3 de Barcelona en el particular de que concurre en las condenas al acusado por un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma de los arts. 242.1 y 2, 16 y 62 CP y por delito de lesiones del art. 147.1 del CP , la eximente incompleta por intoxicación semiplena de tóxicos del artículo 20.2 en relación con el art. 21.1 y 68 del CP , imponiendo a Valentín las penas de 15 meses para el delito intentado de robo y 5 meses de prisión para el delito de lesiones.

Se mantienen los restantes pronunciamientos que efectúa la Sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.