Sentencia Penal Nº 259/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 101/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA 259/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL 1 DE CÁDIZ

JUICIO RÁPIDO 174/08

DIMANANTE DE LAS DU: 8/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE SAN FERNANDO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 101/08

En la Ciudad de Cádiz, a 22 de julio de 2008.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Cosme y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MANUEL BLANCO AGUILAR.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 20 de mayo de 2008 se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y CONDENO a Cosme como autor criminalmente responsable de dos delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y SUO DE ARMAS uno intentado y otro consumado, concurriendo la atenuante de reparación del daño en ambos:

Por el delito intentado a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Por el delito intentado a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Asimismo lo condeno en costas y a indemnizar en 48 € a Lucio .

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

Sobre las 23:45 horas del día 21 de febrero de 2008 el acusado Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de otro individuo que no ha sido identificado y actuando ambos de común acuerdo y con ánimo de propio beneficio se hallaban en el carril 79 de la carretera de Camposoto, en término de San Fernando, esperando a la repartidora a domicilio del restaurante Wang Cheng, Ángela , que había sido requerida para entregar un pedido en el carril mencionado, al detener esta su ciclomotor el acusado esgrimiendo un cuchillo sujetó el manillar de la moto con ánimo de sustraerle lo que portara, no logrando consumar su propósito dado que la repartidora abandonado la moto salió huyendo perseguida inicialmente por el acusado y la otra persona que cesaron la persecución cuando ella salió del carril a una zona más iluminada y transitada.

El 11/03/08 entre las 22.00 y las 22:30 horas el repartidor de Pizzas, Lucio acudió a entregar un pedido a la Plaza Periodista Jiménez Guerra de la localidad de San Fernando, acercándosele por detrás el acusado Cosme que extrayendo un cuchillo de mesa de punta redondeada y mostrándoselo a Lucio le pidió le entregase el dinero que portar del modo que Lucio le entregó 48 €, yéndose a continuación el acusado.

El acusado ha consignado para atender a las responsabilidades civiles que se le reclaman la suma total de 298 €.

Fundamentos

Primero.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado Cosme como autor de dos delitos de robo con intimidación con uso de armas, uno de ellos en grado de tentativa y el otro consumado a las penas de un año y seis meses de prisión y un año y ocho meses de prisión respectivamente, la Dirección Jurídica del mismo combate dicha resolución aduciendo tres motivos, error en la valoración de la prueba, la no aplicación por parte del Juez a quo del subtipo privilegiado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal respecto del delito de robo intentado y la incorrecta aplicación de las penas establecidas legalmente para aquellos delitos.

Segundo.- Pues bien, comenzando con el sugerido error en la valoración de la prueba, y con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto, los matices de las mismas, ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Es más, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él, le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final; y ello de conformidad con el principio de libre apreciación del material probatorio que compete al Juzgador de instancia como consecuencia de los de inmediación y oralidad que rigen en el proceso penal (sentencia del Tribunal Supremo de 27 Septiembre de 1995 EDJ ).

Pero es que a mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional se ha cuidado de precisar que los Tribunales de Apelación no pueden, sin practicar las pruebas personales a su presencia, corregir la valoración que de éstas hagan los Tribunales inferiores; en efecto, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional número 170/02 , luego seguida por otras muchas, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez de Instrucción, es que ello, en lo que a las pruebas personales se refiere, es imposible.

A título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 170/02, de 30 de Septiembre , explica que: " el Pleno de este Tribunal -sentencia 167/02, de 18 de Septiembre - modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

De acuerdo con este razonamiento del Tribunal Constitucional, privada la Sala de tal inmediación, debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002, 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre, 212/2002 de 11 de noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre y 50/2004 de 30 de marzo , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Tercero.- Sentado cuanto antecede, en el caso de autos y a la vista del contenido del acta del juicio, la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia no fue arbitraria ni gratuita, sino que se basó en las declaraciones vertidas en el acto del juicio por Ángela y Lucio , víctimas de los robos intentado y consumado respectivamente quienes, reiterando sus anteriores manifestaciones acusadoras, sostuvieron, la primera, que cuando procedía a entregar un pedido de comida, fue abordada por dos individuos, exhibiéndole uno de ellos un objeto punzante y brillante, por lo que salió corriendo del lugar dejando el ciclomotor y la comida del pedido en el suelo; y el segundo que cuando iba a entregar un pedido de pizza se le acercó el acusado mostrándole un cuchillo de punta redonda exigiéndole la entrega del dinero que llevase, por lo que le dio 48 euros marchándose a continuación el acusado. Se trata, pues, de unas incriminaciones reiteradas y como, además, no se conocen o no se han advertido relaciones de enemistad o semejantes que nos hagan dudar de la veracidad de la incriminación y, a mayor abundamiento en la fase de instrucción se practicaron sendas ruedas de reconocimiento en las que los mencionados Ángela y Lucio reconocieron sin ningún género de dudas al acusado como el autor de las acciones depredatoria fallida y consumada de la que fueron objeto, añadiendo ambos en el juicio oral que "es él seguro y que sí es él, no tiene duda alguna", identificación directa en el plenario, que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1992 es bastante para enervar la presunción de inocencia, todo ello, a juicio de la Sala, constituye prueba más que suficiente para enervar la presunción de inocencia y llegar a la conclusión de que efectivamente el imputado efectuó los hechos que el Juzgador a quo declaró probados en su sentencia, hoy recurrida. Obviamente el argumento esgrimido por la defensa referente a que los hechos que describió la repartidora Ángela son totalmente atípicos pues simple y llanamente se asustó, no puede ser tomado en serio y sí únicamente como un celo defensivo llevado a la exageración; debiendo asimismo no tomarse en consideración los testimonios de los amigos, vecinos y padre del inculpado por parciales, tendenciosos e interesados. Finalmente, a juicio de este Tribunal, resulta correcta y adecuada la subsunción de los hechos perpetrados en la persona de Ángela en el subtipo agravado del artículo 242. 1 y 2 del Código Penal toda vez que si bien es cierto que la referida Ángela no pudo precisar si el acusado le exhibió un cuchillo o una navaja, también lo es que ésta en sus distintas intervenciones a lo largo del procedimiento alude a un objeto punzante y brillante, en definitiva, un instrumento o medio peligroso al que se hace mención en el precitado precepto legal.

Cuarto.- En segundo lugar, se censura por parte del apelante que el Juez a quo y por lo que respecta al robo con intimidación en grado de tentativa no haya hecho aplicación de la atenuación contemplada en el artículo 242.3 del Código Penal , dado que, a su juicio, la intimidación ejercida fue mínima; pues bien, tal motivo del recurso, a juicio de la Sala, no puede alcanzar el éxito pretendido dado que en el supuesto de autos se trata de dos sujetos que de noche en invierno con intención de cometer un robo abordan a una trabajadora de un restaurante chino que a bordo de un ciclomotor se disponía a entregar un pedido de comida, en un lugar apartado del casco urbano y sin luz como viene a reconocer la defensa en su escrito impugnatorio, procediendo uno de dichos individuos a esgrimir un objeto punzante, ante cuya acción la repartidora sale corriendo dejando en el lugar el ciclomotor y el encargo, y todo ello, como decíamos, de noche y aprovechando la ausencia de tránsito en la calle o carril donde ocurrieron los hechos. Y siendo esto así, el supuesto enjuiciado no merece el liviano reproche penal que deriva del artículo 242.3 del Código Penal , en atención a la indudable superioridad que representa el número de atacantes - dos - frente a la víctima de la acción depredatoria y a las circunstancias que rodearon los hechos, a las que acabamos de hacer referencia, que no permiten valorar con la levedad pretendida por el acusado los hechos acaecidos, por lo que no cabe apreciar la atenuación prevista en el precepto citado.

Quinto.- Por último, tampoco puede tener acogida el tercer motivo de impugnación y ello al no apreciarse ningún error en la aplicación de las penas impuestas por el Juzgador de instancia y que fueron un año y seis meses de prisión para el delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa y un año y ocho meses de prisión para el delito de robo con intimidación consumado con el empleo de arma, atendida en este último supuesto la menor entidad de la intimidación y con la concurrencia, en ambos casos, de la circunstancia atenuante de reparación del daño y es que no podemos olvidar que los hechos enjuiciados revisten una especial gravedad y que el sujeto que los llevó a cabo exterioriza una singular peligrosidad como lo evidencia que en menos de veinte días realizara dos robos con intimidación mediante el uso de arma e instrumento peligroso con distintos resultados.

Sexto.- Que al desestimarse el recurso planteado, procede la condena en costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Oliva Fernández en nombre y representación del acusado Cosme contra la sentencia de fecha 20 de Mayo del 2008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Cádiz debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.