Sentencia Penal Nº 259/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 95/2008 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO Nº95/2008-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº1269/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 GAVÁ

ILMOS. SRS.

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

DÑA. PILAR PÉREZ DE RUEDA.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona, a 4 de marzo de 2009.

Vista, en nombre de Su Majestad el Rey, por esta Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa , seguida por diligencias dimanantes del Procedimiento Abreviado número 1269/2007, dimanantes del Rollo nº95/2008 del Juzgado de Instrucción Nº1 de Gavá, por delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa, contra Belarmino , N.I.E. NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Colombia el día 10 de junio de 1952, hijo de Reinaldo y de Rubiela, antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa, Representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sitja Tort y asistido en su defensa por el Letrado en Derecho Sr. González Ferreri; y contra Jacobo , N.I.E. NUM001 , de sovencia no pronunciada, con antecedentes penales no computables en esta causa, en situación de libertad por esta causa, nacido en Colombia el día 20 de mayo de 1966, hijo de Filomena y de padre desconocido, Siendo Representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sitja Tort y Asistido en su Defensa por el Letrado en Derecho Sr. González Ferreri; Actuando en el ejercicio de la acción pública el Ilmo. Ministerio Fiscal en virtud de lo establecido en su Estatuto Orgánico.

Antecedentes

PRIMERO:- El presente procedimiento se inició en el Juzgado de Instrucción número 1 de Gavá (Diligencias Previas Nº1269/2007), en virtud de denuncia y tras practicarse las diligencias pertinentes, se dio traslado a las partes personadas, las cuales formularon sus respectivos escritos de calificación provisional, remitiéndose las actuaciones una vez conclusas a la presente Sección Penal, habiendo correspondido la ponencia de esta Resolución al Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

Señalándose para la celebración del Juicio Oral la vista del día de hoy 4 de marzo de 2009.

SEGUNDO:- Abierto el acto del Juicio Oral, tras la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó las suyas a definitivas en el sentido de entender que los hechos son constitutivos de un delito de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390 nº1 y nº3 , en concurso ideal con un delito de estafa del artículo 248 nº1, 249 y 250 nº1,3 del Código Penal , siendo autor del delito el acusado Belarmino en quien no concurren circunstancias modificativas y para el que solicitó las penas de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la mitad de las costas.

Y como constitutivos de otro delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390 nº1 y nº3 , en concurso ideal con un delito de estafa del artículo 248 nº1, 249 y 250 nº1,3 del Código Penal , siendo autor del delito el acusado Jacobo en quien no concurren circunstancias modificativas y para el que solicitó las penas de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la mitad de las costas.

Así como que el primero de ellos indemnice a Francisco Alberich S.A. en la suma de 2793,60 euros. Y el segundo de ellos indemnice a Francisco Alberich S.A. en la suma de 3732,34 euros.

TERCERO:- En igual trámite la defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

ÙNICO:- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

El acusado Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, pero entre los días 14 y 20 de octubre de 2005, y sin que conste acreditado cómo se hizo con el talón, obtuvo un cheque a nombre de "Rivisa Industrial S.A.", pagadero a dicho proveedor.

Con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, el día 20 de octubre de 2005, se personó en la sucursal del BBVA nº3449 sita en la avenida Santa María de Castelldefells y lo presentó para ingresarlo en la cuenta que tenía a su nombre en dicha sucursal. Firmando el endoso previamente con la finalidad de hacer más creíble su legitimidad para el cobro.

El otro acusado, Jacobo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en fecha no determinada, pero entre los días 14 y 20 del mes de octubre de 2005, sin que conste como obtuvo la posesión del cheque, y el día 20 de octubre de 2005, se presentó en la sucursal del BBVA nº3449 sita en la avenida Santa María de Castelldefells y presentó el mismo, el cuál iba dirigido para su cobro por la entidad "Papeles Allende S.L." por valor de 3732,34 euros. Y para ello y conseguir doblar la voluntad del empleado con facilidad, simuló con su firma ser el verdadero titular del cheque pasando de esta manera a endosarlo al banco.

El perjudicado librador de los dos cheques, no ha recibido compensación bancaria alguna por los mismos ni ha visto retornado su capital por parte de los acusados, y reclama por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO:- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390 nº1, 3 , en concurso medial con el delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250 nº1,3 .

Alegan los acusados que se produce un error en la calificación de los hechos realizada por el Imo. Representante del Ministerio Fiscal al calificar los hechos como delitos de estafa en concurso medial con el delito de falsedad documental.

La desestimación de dicha alegación es procedente. En primer lugar porque ambos acusadoa, sin duda, intervinieron directamente en los hechos (imputados a cada uno respectivamente) y endosaron el cheque con la finalidad de ingresarlo en su cuenta a pesar de manifestar en el juicio oral que no concocía ninguno de ellos de nada a las entidades a favor de las cuáles se habían librado los mismos. Hecho que se demuestra con sus respectivas participaciones al ser ellos mismos quienes llevan a cabo y a término la falsificación de los talones incorporando su nombre a fin de conseguir sin mayores problemas el endoso.

Desde el hecho probado en el que se declara la participación de cada acusado en los hechos que se les imputan la subsunción correcta es la que realiza la acusación pública en cuanto se emplea un cheque para el desapoderamiento del importe al que se refiere, colaborando el recurrente en un hecho esencial, la aportación del cheque al banco para su cobro previa falsificación del endoso que firma.

Del relato fáctico se infiere que los acusados -individialmente cada uno- conciertan sus planes para cobrar diversos cheques nominativos a favor de las entidades correspondientes y a tal efecto, realizan la falsificación y el endoso del cheque que incorporan a su patrimonio y se lo entregan posteriormente -según ellos refieren- a un tal Chillon del que nada se sabe en este proceso penal.

Indudablemente, no se les podía imputar a los dos acusados las diferentes sustracciones de los referidos cheques, más sí se puede imputar la falsificación de los mismos a través de las firmas para el endoso, y concluir derivando de ello que tal conducta es la que genera el engaño en los empleados de ambas entidades bancarias que aceptan el cheque reintegrando al cabo de un par de días el dinero a los dos acusados.

Por tanto falsedad existe y está meridianamente clara. El engaño ha de ser tildado de bastante. Y el ánimo de lucro, elemento característico del delito de estafa, es un hecho de naturaleza subjetiva cuyo acreditamiento, a falta de prueba directa, resulta de la inferencias racionales que el tribunal ahora expresa al manifestar que sin tener noticia alguna del tal " Chillon ", hemos de entender que el capital revertido de los cheques fue a parar a manos de los acusados. Pero aunque ello no fuere así, los dos han reconocido en su relato que lo hicieron por ganar un dinero ya que el tal " Chillon " les abonaría de 200 a 300 euros por esa acción a cada uno de ellos.

Desde esta perspectiva resulta lógica la inferencia sobre el ánimo de lucro, pues resulta acreditado la dinámica de los hechos probados, concretamente, el que los dos acusados ejecutaren sus planes para el cobro de unos cheques nominativos, realizando las falsificaciones en el dorso del cheque y en un endoso para cobrarlo a través de las cuentas de las que eran titulares ellos mismos.

Existiría otra vía, menos explorada por las defensas, para impugnar la aptitud falsaria de la conducta enjuiciada, consistente en negar que el cheque parcialmente simulado pudiera surtir efectos en el tráfico jurídico, al aparecer firmado por un librador único (el denunciante), cuando la disposición de fondos sobre la cuenta librada no se ha probado que exigiera dos firmas al menos de dos socios de la entidad libradora. Pero tal alegación resultaría seguramente de peso si el destino único de un cheque fuera su cobro en metálico en el banco librado; pero como quiera que ello no es así, puesto que el cheque es transmisible por endoso o cesión ordinaria ( artículo 120 de la Ley Cambiaría ) y puede ser utilizado con eficacia liberatoria en las relaciones entre particulares como sustitutivo del dinero, es evidente que el cheque de autos podía inducir a error sobre su autenticidad a cualquiera que lo recibiese sin conocer el carácter -en su caso- mancomunado de la cuenta de la entidad libradora, que no se refleja en el documento cambiario (y sobre lo que no ha existido prueba alguna tampoco).

Los hechos que se declaran probados en el tercer apartado de la resultancia fáctica constituyen un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249, todos ellos del Código Penal ; toda vez que cada determinado sujeto activo realizó una conducta engañosa, consistente en la presentación al cobro de un cheque falsificado, a sabiendas de tal condición y aún cuando fuera en connivencia con el autor de la sustracción de los cheques (según refieren los acusados el tal " Chillon ", de modo objetivamente adecuado para inducir a error a los empleados de la oficina bancaria, determinándolos a efectuar, en perjuicio de la propia entidad o del titular de la cuenta, el pago en realidad indebido, llegándose -por otro lado- tal acto de disposición a realizarse efectivamente. Y ello así se infiere de una doble prueba. De una parte la documental que obra en el rollo de la sala donde el legal representante de Alberich ya afirma lo que vino a decir en el Juicio Oral "que no le ha sido devuelto el dinero, que reclama por el mismo y que han tenido que abonar nuevamente y en consecuencia por segunda vez la deuda que tenían pendientes con la entidad a la que iban dirigidos los cheques".

Frente a ello se alega por los dos acusados que sus cuentas están en números rojos desde entonces porque el banco les repitió las sumas de dinero a sus cuentas. Más lo afirmado no pasa de ser meras alegaciones de defensa, pues fácil hubiera resultado aportar los listados de movimientos bancarios de sus cuentas para probar si ello fue en efecto así, o si por el contrario, consumaron definitivamente los delitos de estafa. Lo cuál se acredita por la declaración del testigo que manifiesta que el BBVA no le ha reintegrado ninguna cantidad. Y por el documento obrante también al rollo de la Sala en donde se contesta por la entidad Banco Popular en el sentido de que no disponen de la información necesaria para aportar a este Tribunal.

SEGUNDO:- De dichos delitos, de manera individual y cada uno por uno, son responsables criminalmente en concepto de autores del Artículo 28 del Código Penal los acusados Belarmino y Jacobo , cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por la participación directa, material y voluntaria que cada uno ha tenido en la realización de los hechos que lo integran.

TERCERO:- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO:- Establece el Artículo 116 del Código Penal que " toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente"; regulándose su contenido en los Artículos 110 y ss. del citado cuerpo legal así como el ejercicio de la acción civil en los Artículos concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso presente el perjudicado que ha comparecido expresamente ha manifestado que reclama porque nadie le ha abonado las cantidades defraudadas. Por lo que Belarmino deberá de indemnizar a Francisco Alberich S.A. en la suma de 2793,60 euros, más el interés legal previsto. Y Jacobo deberá de indemnizar a Francisco Alberich S.A. en la suma de 3732,60 euros más los intereses legales previstos.

QUINTO:- De conformidad con lo establecido en el Artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por el ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, indicando el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en las Sentencias deberá resolverse acerca del pago de las costas procesales, que se regula en los Artículos 240 y siguientes de la citada Ley Rituaria . Imponiéndose en el caso de los presentes Autos el pago de las costas procesales a los acusados por mitades iguales.

VISTOS,los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, sin circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas de multa no satisfechas y a la mitad de las costas. Así como a que indemnice a Francisco Alberich S.A. en la suma de 2793,60 euros más el interés legal del dinero previsto.

Y debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacobo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, sin circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas de multa no satisfechas y a la mitad de las costas. Así como a que indemnice a Francisco Alberich S.A. en la suma de 3732,34 euros más el interés legal del dinero previsto.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá copia certificada a los Autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN :- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha , por el IImo. Sr. Magistrado que la ha dictado , estando celebrando audiencia pública , de lo que doy fe.