Sentencia Penal Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 103/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 103/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 413/2009

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 103/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 413/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona , seguido por un delito de conducción temeraria, una falta de desobediencia y una falta intentada de hurto, contra los acusados Gines y Imanol , que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los referidos acusados contra la sentencia dictada en los mismos el día treinta de diciembre de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"ABSUELVO a Gines y Imanol , de la falta de desobediencia leve de que venían siendo acusados.

CONDENO a Gines y Imanol , como autores responsables de:

1º) Un delito de conducción temeraria, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de un año y seis meses de prisión (para cada uno de ellos), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años.

2º) Una falta de hurto en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 10 Euros (para cada uno de ellos), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias de multa que resulten impagadas, conforme al artículo 53 CP .

Todo ello con expresa condena de las 2/3 partes de las costas a Gines y Imanol ."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que, sobre las 10:00 horas del día 28 de diciembre de 2008, Gines , y Imanol , ambos mayores de edad, nacionales de Argelia, en situación regular en territorio nacional, se dirigieron actuando de mutuo acuerdo y movidos por la intención de obtener un beneficio patrimonial, a la Avenida Meridiana de la ciudad de Barcelona, donde mientras Imanol hablaba con el conductor del vehículo de matrícula italiana PN .... PN , indicándole que tenía una rueda pinchada, para atraer su atención, el otro, Gines , se hallaba colocado en la puerta del copiloto para lograr apoderarse de cuantos objetos de valor hallaran dentro del vehículo.

Los acusados no lograron su propósito gracias a la intervención inmediata de un funcionario de policía que se había percatado de las maniobras de Gines y Imanol , sin que conste que a resultas de los hechos se emplease fuerza alguna ni se causase ningún desperfecto en el vehículo.

Al identificarse el funcionario de policía como tal, y ordenar a Gines y Imanol que se parasen a su lado, éstos huyeron del lugar conduciendo sus respectivas motocicletas ....WWW y .....GGG , circulando a gran velocidad por la Avenida Meridiana y calle Aragón, obligando a los vehículos que circulaban por dichas vías a frenar bruscamente para evitar la colisión, sin respetar, al menos un semáforo en fase rojo que les afectaba, con el consiguiente peligro para conductores y peatones cercanos.

SEGUNDO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, en la fecha de los hechos, Gines había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha de 24 de abril de 2006 a la pena de ocho meses de prisión por un delito de hurto.

TERCERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, en la fecha de los hechos Imanol , había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 6 de mayo de 2008, a la pena de cuatro meses de prisión por un delito de hurto."

TERCERO.- Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, sin que formulara alegación alguna, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado ninguno de los apelantes ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso formulado por la representación procesal del acusado Gines se fundamenta en un error en la apreciación de la prueba y en una errónea calificación jurídica de los hechos, alegando que la sentencia da plena verosimilitud a lo declarado por los tres testigos agentes del Cos de Mossos d'Esquadra cuando, referente al agente núm. 7.321, éste era de paisà i per tant, no era en funcions d'autoritat pública", pues el mismo reconoce que se encontraba fuera de servicio, por lo que el apelante concluye que "no gaudeix d'una pressumpció de fefaença". En cuanto a los otros dos agentes, esta parte apelante señala que incurrieron en contradicciones. Y, por lo que hace a la calificación jurídica de los hechos, en cuanto al delito de conducción temeraria, alega que no se midió la velocidad a que circulaba la motocicleta conducida por Gines , por lo que dicha velocidad se ignora, tampoco se hizo prueba alguna para constatar que Gines condujera bajo los efectos de bebidas alcohólicas ni queda acreditada la existencia de peatones o conductores a quines afectara la circulación en zigzag de las motocicletas y que el hecho de no respetar un semáforo en rojo no debe tener más trascendencia que un sanción administrativa, alegando el carácter de ultima ratio del derecho penal. Finalmente, en cuanto a la falta intentada de hurto, alega la falta de prueba de la intención de apoderarse de objeto alguno pues no se acreditó la más mínima aproximación de los imputados a bien mueble ajeno alguno, señalando que en todo caso nos hallaríamos ante un acto preparatorio.

Respecto del motivo referido al error en la apreciación de la prueba, debemos recordar que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem puede revisar la valoración de la prueba que ha efectuado el Juzgador de instancia, sin embargo esta facultad ha de reservarse a aquellos supuestos en que el error en la apreciación de la prueba es evidente y así resulta de pruebas documentales o periciales que el Tribunal puede apreciar y valorar por sí mismo, pero no en aquellos otros supuestos en que la prueba producida se limita a las declaraciones en el acto del juicio de denunciante y denunciado, o testigos, para cuya valoración es de absoluta importancia el principio de inmediación. En virtud de este principio, recogido con carácter general en el artículo 741 y, en especial respecto del juicio de faltas, en el artículo 973, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio la hace el Tribunal "según su conciencia". Y según dispone el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, luego la objeción que plantea esta parte apelante de que el agente núm. 7.321 "no gaudeix d'una pressumpció de fefaença" porque "era de paisà i per tant, no era en funcions d'autoritat pública", está absolutamente fuera de lugar porque en el proceso penal, conforme al citado artículo 717 , las declaraciones de autoridades y de funcionarios merecen a priori la misma credibilidad que la de cualquier testigo.

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en las manifestaciones de los dos acusados y de los tres testigos agentes del Cos de Mossos d'Esquadra, y esta prueba ha llevado a la Juez de lo Penal al convencimiento de la realidad de los hechos objeto de imputación por el delito de conducción temeraria y la falta intentada de hurto, y esta valoración de la prueba debe respetarse pues no debe este Tribunal, privado de la inmediación propia del juicio oral, cuestionar en esta segunda instancia el grado de credibilidad ofrecido a la Juez de lo Penal tanto por los acusados como por los testigos citados.

TERCERO.- En cuanto al motivo del recurso de Gines fundado en una incorrecta calificación jurídica de los hechos, respecto del delito de conducción temeraria debe decirse, en principio, que no es preciso que se constate fehacientemente una velocidad concreta y muy superior a la legalmente autorizada, sino a la que las circunstancias del lugar y momento impongan para evitar provocar riesgo concreto para la vida de los demás usuarios de la vía pública, sena peatones, sean conductores de otros vehículos. El delito del artículo 380.1 del Código Penal no exige una concreta velocidad excesiva ni que la conducción se haga bajo la influencia de una ingesta alcohólica precedente que merme las facultades del conductor, aunque la concurrencia de dichas circunstancias sirva para conformar ex lege el tipo penal calificando de temeraria la conducción en que concurran.

Como tiene declarado este Tribunal, el delito descrito en el actual artículo 380 del Código penal requiere una conducción con temeridad manifiesta y una puesta en "concreto peligro" de la vida o integridad física de las personas y al igual que su precedente legislativo que se ubicaba en el artículo 340 bis a) 2º del Código de 1973 se adscribe a la categoría de delitos de peligro concreto (para algún sector de la doctrina de los autores resulta preferida la denominación de "peligro efectivo") en los que resulta necesaria esa situación de específico riesgo para la vida o integridad de las personas. La conducta típica, en su vertiente objetiva, viene ceñida a la conducción con "temeridad manifiesta", que es aquella que se ejerce con inobservancia total y absoluta de las más elementales normas de seguridad en el tráfico de vehículos, resultando necesaria la valoración judicial a fin de determinar si la conducción es manifiestamente temeraria, no por el sólo hecho de no haber respetado un semáforo en rojo que les afectaba sino porque en su circulación en zigzag obligaron a peatones y demás conductores a apartarse o a detenerse para evitar ser atropellados por las motocicletas. Luego, no puede negarse que hubo un concreto riesgo para la vida o integridad del resto de usuarios de la vía pública.

Se alega el carácter de ultima ratio del derecho penal, pero debe recordarse que el principio de intervención mínima tiene por destinatario al legislador, no al juzgador o intérprete de la Ley y que, de otro lado, no puede cuestionarse el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al ejercicio del derecho de defensa que se reconoce a todo perjudicado por un hecho criminal, sea delito o falta, y que al particular perjudicado le es permitido ejercitar según criterios de oportunidad. El juzgador debe acatar el principio de legalidad, y no precisamente el principio de oportunidad que es extraño a nuestro ordenamiento procesal penal. No se puede aceptar que una sentencia de condena infrinja el principio de intervención mínima del Derecho Penal cuando la condena se dicta con base a unos hechos veraces que el Código Penal califica como constitutivos de delito o falta.

Finalmente, en cuanto a la alegación de la falta de prueba de la intención de apoderarse de objeto alguno, acogemos el muy acertado razonamiento que se expresa en la sentencia apelada de que "No se puede hablar de un mero gesto o ademán sospechoso susceptible de varias interpretaciones. El Agente, por su oficio, es conocedor de hurtos realizados con similar "modus operandi" de "pincharuedas": en el que después de pincharse una rueda a un vehículo generalmente extranjero, uno de los autores despista a la víctima, mientras que el otro se aprovecha para robar en el interior del vehículo, y huir después los autores en motocicletas". Y es que al acusado Gines le constan numerosas detenciones por similares hechos, hurtos en la vía pública.

CUARTO.- El recurso formulado por la representación procesal del acusado Imanol se fundamenta en la indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal en relación a la falta intentada de hurto pues dicho acusado llevaba un casco integral y no pudo ser reconocido, así como que no cabe apreciar la falta intentada de hurto por el sólo hechos de estar hablando con el conductor del vehículo matrícula italiana. Alega asimismo la indebida aplicación del delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del Código Penal porque, amén de que Imanol no fue identificado ni parado por los agentes, si algo caracterizaba la hora de los hechos era la ausencia de peatones y de coches, por lo que no hubo conducción manifiestamente temeraria ni se puso en peligro concreto la vida de las personas.

Por lo que respecta a la falta de hurto, en cuanto a la autoría debe decirse que Imanol ha sido identificado como el individuo que se acercó al conductor del vehículo que presentaba la rueda posterior derecha pinchada, siendo perseguido y detenido por los agentes sin solución de continuidad, por lo que no existe duda alguna sobre su intervención en los hechos. En cuanto a las alegaciones de que "no cabe apreciar la falta intentada de hurto por el sólo hechos de estar hablando con el conductor del vehículo matrícula italiana", y la indebida aplicación del delito de conducción temeraria, damos por reproducido lo expresado en el precedente Fundamento de derecho.

QUINTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Gines y Imanol contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 413/2009 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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