Sentencia Penal Nº 259/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 402/2012 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 259/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En Almería a once de noviembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo Nº 402/2012 el Procedimiento Abreviado nº 410/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería siendo apelante el MINISTERIO FISCAL. Ha sido parte apelada Don Tomás representado por la Procuradora Sra. Moreno Otto y defendidos por el Letrado Sr. Puertollano Yudes y Don Jose Luis representado por el Procurador Sr. Martín Alcalde y defendido por el Letrado Sr. Pérez Granados.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 28/05/2012 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que en noviembre de 2005 el acusado Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, promovió la construcción de una vivienda, destinada a servir de domicilio habitual al mismo y a su familia, en la parcela de su propiedad identificada como la número NUM000 , del polígono NUM001 , del PARAJE000 del término municipal de Albox, que cuenta con una superficie de 20552 metros cuadrados

Que a tal fin, en el convencimiento de que la legislación urbanística vigente permitía la construcción de viviendas en terrenos no urbanizables, siempre que la parcela superase los 2500 metro cuadrados y contase con proyecto de un arquitecto, no obstante no contar con la licencia expresa del Ayuntamiento, encomendó la elaboración de un proyecto de obra al arquitecto, hoy acusado, Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se limitó a realizar el indicado proyecto sin asumir la dirección técnica de la obra

Que la ejecución material de la obra, que estuvo finalizada en febrero de 20056, fue llevada a cabo por el constructor, también acusado en las presentes, Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, no habiendo resultado acreditado que el mismo tuviese conocimiento de la calificación urbanística del suelo ni del hecho de el acusado Jose Luis no contaba con la licencia requerida para su construcción.

El paraje sobre el que se levante la vivienda está considerado como una barriada histórica, no habiendo resultado acreditado el carácter no autorizable de la misma.'

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente del hecho origen de las presentes actuaciones a los denunciados en ellas Tomás y Juan Ignacio , dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto de los mismos, declarando EXTINGUIDA por prescripción la eventual responsabilidad criminal dimanante de las presentes y declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente del hecho origen de estas actuaciones a los denunciado en ellas Jose Luis dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto del mismo en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas ocasionadas. '

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la revocacion de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal señalándose el día 11 de noviembre de 2013, declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los que se hacen constar en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la anterior instancia, solicitando la revocación de la misma y la condena del acusado Jose Luis , considerando infringido, por inaplicación, el art. 319.2 y 3 del Código Penal , al considerar que no quedó probado la concurrencia del error de prohibición, base de la absolución del indicado acusado.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La sentencia apelada viene a llegar a la conclusión de la procedencia de la absolución del acusado, Sr. Jose Luis , en atención a que el terreno en el que se asienta la construcción a la que se refiere la presente causa es ' no urbanizable genérico ', pero que no ha quedado acreditado el carácter de no autorizable. Así mismo, se funda la absolución en que el acusado, aunque era conocedor del carácter no urbanizable del suelo, estaba en la creencia de que tal edificación realizada pudiera ser autorizable con arreglo a la legislación vigente al momento de la edificación y la posteriormente contemplada por la Ley de Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía. Se añade a ello que la información que se mantiene procedente de la alcaldía de la población, - hecho negado categóricamente por el Alcalde del Municipio, - en orden a la concesión de futura licencia de obras, una vez se intentara legalizar las obras. Concluía, pues la Juzgadora de la anterior instancia que adoleció el acusado de un error de tipo, al considerar que actuaba con el convencimiento de que contaba con la autorización administrativa necesaria, lo que determinaba la atipicidad de la conducta.

Como fuente de conocimiento sobre la calificación del terreno, obra informe técnico emitido por el Delegado Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, (folios 67 a 74), solicitado para comprobar la posible infracción, informando, en lo que aquí interesa que el terreno donde se encuentra la edificación se encuentra clasificado como 'NO URBANIZABLE' y que las actuaciones desarrolladas tienen el carácter de 'NO AUTORIZALES' a la fecha de su ejecución.

Dicho esto, la conclusión que consigna la juzgadora en ordena a que no resulte descartable la posibilidad que, tras los trámites administrativos, pueda llegar una posible legalización o licencia de construcción autorizable que sostiene la sentencia, no es aceptada sin que ello suponga que este Tribunal de apelación vaya más allá de donde puede ir en atención a que no goza de inmediación, ya que ello se puede predicar en cuanto se extraigan valoraciones de pruebas personales, lo que no es el caso, pues se trata pura y simplemente de prueba documental aportada para la que esta Sala se encuentre en la misma posición que el Tribunal de instancia.

En supuestos coincidentes con el que ahora se resuelve hemos manifestado que no se puede aceptar que desaparezca la punibilidad por la posibilidad de que una posible y futura modificación del planeamiento cambie la calificación del suelo. Cuando el legislador introduce en el art. 319.2 la mención de que la edificación ilegal ha de ser 'no autorizable', no se está refiriendo a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación conduciría al absurdo, puesto que en el terreno de las hipótesis toda calificación, incluso la declaración de especial protección, es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística, por lo que este elemento del tipo ha de referirse necesariamente a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, de modo que no basta que se haya levantado sin licencia y que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que es necesario que, además, sea contraria a la legalidad urbanística objetiva vigente en ese momento y que, por ello, no hubiera sido posible su autorización.

Por otro lado, se ha de poner de manifiesto, que es doctrina consolidada, la que afirma, que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca y, además, es pacífico y reiterado el criterio jurisprudencial de que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, vías que todo el mundo sabe y le consta que están prohibidas. Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, como ha señalado el T.S. reiteradamente en STS de 29 de enero 1998 , también de 29 de enero de 1999 , entre otras, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa sino únicamente el de la ilicitud de la conducta.

De tal manera hemos de concluir que la conducta del acusado ha de ser considerada típica y subsumible en el precepto penal por el que viene acusado, en cuanto que se penaliza la ilegalidad urbanística de fondo, reservando para el ámbito de las infracciones administrativas la ilegalidad meramente formal de la falta de licencia. En aplicación de este criterio, debe excluirse como justificación para la revocación de la resolución recurrida, por atipicidad de la conducta, la expectativa de posible recalificación del terreno, con posterioridad a los hechos y en base a la propia legislación del suelo en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

TERCERO.-Considera la Juzgadora de Instancia que concurre un error de tipo o de prohibición, al considerar que actuaba el acusado, Sr. Jose Luis en la creencia de que contaba con la autorización administrativa necesaria. La STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre afirma que: a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto. b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. En efecto no es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate.

La afirmación contenida en la sentencia no es aceptada por el Tribunal en cuanto que a la fecha en que suceden los hechos año 2.005 pueda pensarse que quien piensa edificar en una zona del término municipal de una población, no sepa o pueda desconocer, no solo la problemática general que las parcelaciones ilegales en la misma, pudiendo dirigirse a los Servicios Oficiales correspondientes en demanda de información, siendo conocido del común de los ciudadanos que para acometer las obras de edificación ha de contarse con la oportuna licencia municipal, y el acusado, necesariamente ha de alcanzar a conocer esas concretas circunstancias, conociendo que el terreno estaba calificado como rústico en el propio proyecto de construcción realizado por el arquitecto superior que lo confeccionó. Por último, si existiera la creencia que no pasaría nada a la vista de las otras edificaciones próximas que se aprecian en las fotografías aportadas, sobre este particular se ha de señalar que la falta de aplicación en otros casos de la normativa urbanística, no justifica cualquier otra infracción de la misma, so pretexto del principio de igualdad que ha de tener como referencia siempre el respeto de la ley, no su incumplimiento. Será el concepto decisivo que no exista una consolidación de la urbanización que prive de trascendencia a la nueva construcción, mientras ésta no suponga una extensión superficial de sus límites que pueda servir de efecto de llamada y continúe con el proceso de degradación ambiental y urbanístico ya iniciado. Siendo ello el presente supuesto si se consagrara, so pretexto de terreno ya afectado por las otras construcciones, la no ilicitud penal de la edificación a la que nos referimos aquí.

De lo expuesto se deduce la no posible apreciación de concurrencia del error de tipo tomado anteriormente en consideración.

CUARTO.-.-El recurso del Ministerio Fiscal ha de ser estimado en el sentido de considerar que el acusado, como autor material, ha cometido el delito del artículo 319.2 del Código Penal , quedando acreditada la autoría en base a la prueba documental aportada, que no la de carácter personal, dada la falta de inmediación de este Tribunal sobre la misma, pero que a la vista del contenido de la indicada documental, se desprende que la conclusión contenida en la sentencia, valorativa de la prueba, no es conforme a su resultado, lo que supone la revocación de la misma, procediendo la imposición de la pena en su mínima extensión, al considerar la Sala la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el art. 21.6 del Código Penal , en atención al tiempo transcurrido entre la comisión del delito, Noviembre de 2.005 y la fecha de enjuiciamiento de los hechos, en mayo de 2.012, sin que concurriera motivo alguno que la justificase. Tal circunstancia se considera como muy cualificada, lo que supone que por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del C.P :, se imponga la pena inferior en grado a la establecida en la Ley. Concretamente la pena será de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, en cuanto se desconoce la capacidad económica del condenado. A esta pena se llega aplicando la regulación vigente a la fecha de los hechos, 2005, en tanto que es más beneficiosa para el condenado que la actualmente aplicable.

QUINTO.-Sobre la demolición que se interesaba por el Ministerio Fiscal, se trata de una medida que se 'podrá' imponer y al efecto hemos de estar al criterio expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 21.6.2012, recurso 2261/2011 , cuando señala que ' por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial '. Como quiera que aquí no ha existido esa conducta rebelde del acusado a las órdenes o requerimientos de la Administración, ni delito de desobediencia, no procede acordar la demolición, que, en su caso, se podrá obtener por la Administración competente en la vía que tiene a su disposición.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2.012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de esta Capital , en la causa 410/2.009, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente el fallo de la misma, y debemos de condenar y condenamos a Jose Luis , como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, bajo apercibimiento de responsabilidad personal caso de impago y una vez hecha excusión de sus bienes, al pago de un tercio de las costas de primera instancia y ello sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO