Sentencia Penal Nº 259/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1038/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIASección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-11/002033

Rollo penal abreviado 1038/2013 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 581A1100324

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1031/2012

Contra / Noren aurka: Florentino y Felicidad

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA AIZPUN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: RAMON BEGUIRISTAIN ARANZASTI

SENTENCIA Nº 259/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ocho de octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1038/13-IR dimanante del PAB 1031/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Tolosa, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,seguido contra Florentino , con NIE: NUM000 , nacido en República Dominicana el día NUM001 /1971, hijo de Margarita y contra Felicidad , con DNI: NUM002 , nacida en Barahona (República Dominicana), el día NUM003 /1973, hija de Ramón y de Carmen Maritza, ambos representados por la Procuradora Sra. Aizpun y defendidos por el Letrado Sr. Beguiristain Aranzasti. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Daniel Alvarez.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados, con arreglo a lo establecido en el 28 del C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede imponer la pena de MULTA de 1.048,05 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP , de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

EXPULSIÓN del territorio español de Florentino y Felicidad , que se interesa se acuerde en la propia sentencia condenatoria -con prohibición de regreso a España durante 10 años desde la fecha de expulsión- en sustitución de la pena de prisión que se le imponga de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del C:Penal , para el caso que, de las diligencias solicitada en el otrosi 1º resulte que se encuentra en situación administrativa irregular.

Comiso del dinero ocupado a los acusados y adjudicación de la referida cantidad al Estado, y comiso de los efectos incautados en el domicilio, mencionados en la conclusión primera de nuestro escrito, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127.1 y 374.4 del Código Penal .

Comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma, o en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374.1.1ª del Código Penal . Y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión I: Añadir: ' La situación administrativa de ambos acusados es regular.

El acusado Sr. Florentino , en el momento de la comisión de los hechos, era adicto a sustancias estupefacientes, en concreto, a la cocaína.

Se suprime el párrafo 3º y 4º del escrito de acusación.

Se imputa al Sr. Florentino la incautación de fecha 28/07/2011'.

* Conclusión II: Los hechos son constitutivos de un delito del art. 368.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo Cuerpo Legal .

* Conclusión IV : Concurre en el acusado Florentino la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

* Conclusión V : Para la acusada Sra. Felicidad procede la imposición de una pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión. MULTA de 280 euros, con una día de privación de libertad por cada 28 euros no satisfechos. Para el acusado Sr. Florentino procede la imposición de una pena de DOS AÑOS de prisión. MULTA de 330 euros, con una día de privación de libertad por cada 33 euros no satisfechos.

Procede eliminar el párrafo de la EXPULSIÓN

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

TERCERO.- El Letrado de la defensa, así como los propios acusados, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

QUINTO.-Tras ello, en el propio acto de la vista se solicitó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión para el acusado Florentino , al amparo de lo dispuesto en el art. 87 del Código Penal y para la acusada Sra. Felicidad , al amparo de lo dispuesto en los artículos 80 y 81 del Código Penal , a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal

SEXTO.-La Sala acordó suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta, por plazo de tres años para Florentino , condicionando dicha suspensión a que el penado no delinca en el citado plazo y continúe el tratamiento en AGIPAD y por dos años para Felicidad , condicionando dicha suspensión a que la penada no delinca en el indicado plazo.

La Sala anunció en el mismo acto dicha decisión, quedando el penado notificado de dicho acuerdo.

Los acusados Florentino , nacional de Venezuela, nacido el NUM001 /1971, mayor de edad, con NIE NUM000 y Felicidad , nacional Dominicana, nacida el NUM003 /1973, mayor de edad, con NIE NUM004 , ambos en situación regular en España, actuando de común acuerdo, se dedicaban a la venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tales como cocaína con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

En el marco de las investigaciones realizadas por agentes de la Ertzaintza, durante el primer trimestre y hasta el mes de Julio de 2011, se detectó la presencia de personas conocidas por ser consumidoras de sustancias estupefacientes, entre los nº NUM008 y NUM009 de la Kale DIRECCION000 , de la localidad de Villabona, donde residían los acusados. En distintos dispositivos de control realizados en las inmediaciones de la referida zona, se detectó la presencia de vehículos que, tras estacionar y realizar una llamada telefónica a los acusados, estos acudían y, tras un breve contacto con las personas del vehículo, entregaban sustancias estupefacientes a cambio de dinero.

El 28 de julio de 2011, sobre las 16:09, Florentino , salió de su domicilio y se dirigió al vehículo Seat Ibiza DX-....-DX , estacionado en los alrededores. Tras permanecer en su interior varios minutos y mantener contacto con su ocupante, abandonó el vehículo mencionado. Posteriormente, dicho vehículo fue interceptado, identificándose a su ocupante como D. Hugo , al que se le ocuparon las siguientes sustancias, pertenecientes al acusado Sr. Florentino , quien se las había transmitido con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito:

- 1305/11A: 0,55 gramos de cocaína con una riqueza del 16,25% expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 12,60 euros.

- 1305/11B: 1,95 gramos de cocaína con una riqueza del 15,29% expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícitdo de 42,04 euros.

Tras los anterior seguimientos e incautaciones a compradores, se autorizaron judicialmente intervenciones y observaciones telefónicas de los números utilizados indistintamente por los acusados, cuyo resultado reveló que los acusados concertaban citas por teléfono con terceras personas, para entregarles sustancias estupefacientes a cambio de dinero.

Así las cosas, el día 5/09/2011 sobre las 10:40 horas se llevó a cabo por los agentes actuantes la entreda y registro judicialmente acordada por auto de 2/09/2011 en el domicilio de los acusados, sito en Kale DIRECCION000 nº NUM005 - NUM006 NUM007 , de la localidad de Villabona en el que se hallaron las siguientes sustancias estupefacientes, que pertenecían a los acusados y tenían como finalidad su transmisión a terceros con ánimo de obtener un beneficio patricomial ilícito, así como los siguientes efectos:

- 1575/11A: 0,25 gramos de cocaína con una riqueza del 6,04% expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 2,12 euros.

-1575/11B: 10.45 gramos de cocaína con una riqueza del 18,32% expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 269,98 euros.

1575/11C: 0,51 gramos de cocaína con una riqueza del 31,45% expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 22,61 euros.

- Cuatro teléfonos móvios (dos teléfonos Alcatel rojos de la operadora Orange y dos Sansung, uno rojo y uno azul).

- 2.080 euros (distribuidos en 2 billetes de 5 euros, 2 de 10 euros, 1 de 50 euros, 2 de 100 euros, 12 de 50 euros y 10 de 20 euros empaquetados en el interior de un sobre; 10 billetes de 50 euros, 19 de 20 euros, 2 de 10 euros en el interior de un sobre no empaquetados; una bolsa con cincuenta monedas de 2 euros), procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

- Un sobre de la clínica vitaldent con varios números de teléfono manuscritos, así como varios nombres a los que pertenecen, en el anverso y reversdo de dicho sobre.

- Varias bolsas de plástico con restos de sustancia pulvurulenta blanca.

- Dos bolsas de plástico de Eroski con círculos cortados, destinados a la obtención de envoltorios para la preparación de dosis. Dichas bolsas contienen restos de sustancia en polvo blanca.

- Libreta de color naranja con número de teléfono y anotaciones de nombres.

- Justificantes de Banco Popular, relativos a ingresos en efectivo efectuados a favor de 'Small Wold Financial SS S.A.' (uno del 28/10/10 de 550 euros; otro de 22/12/10 de 950 euros; otro de 30/06/11 de 200 euros, los tres a nombre de Florentino . Uno de 24.01/11 de 1.350 euros a nombre de Felicidad ).

La cocaína tiene la calificación de sustancia estupefaciente sujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluida en la lista I anexa a la misma a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).

El acusado cometió los hechos impulsado por su grave adicción a la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .

SEGUNDO.-Se imponen a los acusados las costas procesales causadas.

TERCERO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión para Florentino

Concurren en el presente caso todos los requisitos y criterios de decisión establecidos en el art. 87 del Código Penal , por lo que procede conceder la misma por periodo de tres años, condicionando dicha suspensión a que el penado no delinca en el citado plazo y que continúe en tratamiento en AGIPAD hasta su deshabituación.

Y procede acordar que la suspensión rija desde el mismo día de la vista oral, en que se notificó al penado el acuerdo de suspensión.

CUARTO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión para Felicidad

Concurren en el presente caso todos los requisitos y criterios de decisión establecidos en los arts. 80 y 81 del Código Penal , por lo que procede conceder la misma por periodo de dos años, condicionando dicha suspensión a que la penada no delinca en el citado plazo.

Y procede acordar que la suspensión rija desde el mismo día de la vista oral, en que se notificó a la penada el acuerdo de suspensión.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Florentino como autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el art. 368.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo Cuerpo Legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del C.P . a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y MULTA de 330 EUROS,con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada 33 euros impagados.

SEGUNDO.-CONDENAMOS a Felicidad como autora de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el art. 368.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo Cuerpo Legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y MULTA de 280 EUROS,con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada 28 euros impagados.

Procede el comiso del dinero ocupado a los acusados y adjudicación de la referida cantidad al Estado y comiso de los efectos incautados en el domicilio.

Procede el comiso y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.-Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales.

CUARTO.-Se suspende por el plazo de TRES AÑOS, a contar desde el día de la celebración de la vista oral, la ejecución de la pena de prisión impuesta a Florentino , quedando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia.

La suspensión queda condicionada a que el penado no delinca en el citado plazo y a que continúe el tratamiento en AGIPAD hasta su deshabituación.

QUINTO.-Se suspende por plazo de DOS AÑOS, a contar desde el día de la celebración de la vista oral, la ejecución de la pena de prisión impuesta a Felicidad , quedando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia.

La suspensión queda condicionada a que la penada no delinca en el citado plazo.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.