Sentencia Penal Nº 259/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 20/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: CC

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000020/2015

NIG: 3803832220090003631

Resolución:Sentencia 000259/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000093/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Diana Javier Gonzalez Cruz Marìa Corina Melian Carrillo

Denunciante Zafiro Tours Isabel Monica Ezquerra Aguado

Acusado Marí Luz Carmen Yanira Gonzalez Gonzalez Jose Alberto Ernesto Poggio Morata

Acusado Ángel Maria Luz Vera Morales Maria Dolores Mouton Beautell

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de mayo de 2015.

Esta sección segunda de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000020/2015 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 20/15 por el presuntos delitos de estafa y apropiación indebida, contra D./Dña. Marí Luz Ángel , nacido el NUM000 de 1968 y NUM001 de 1977, hijo/a de D. Jeronimo y Roman y de Dña. Noelia y Dulce , natural de Londres y Santa Cruz de Tenerife, con Nº Extranjero (NIE) y Tarjeta de Identidad núm. NUM002 y NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JOSE ALBERTO ERNESTO POGGIO MORATA y MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL y defendido D./Dña. CARMEN YANIRA GONZALEZ GONZALEZ y MARIA LUZ VERA MORALES, Acusación particular Zafiro Tours, S.A. y Entidad Bharat y Shila, S.L. y abogados de la acusación particular Don Francisco J. Gascón Amorós y Don Javier González Cruzsiendo ponente D./Dña. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a la Audiencia Provincial el y repartidas a esta Sección, que formó el correspondiente rollo de Sala, designó magistrado ponente y señaló para la celebración del juicio oral la audiencia del día 6 de mayo de 2015, fecha en la que quedó visto para Sentencia.

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SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts.2452, en relación con el 249 y 250.6º del Código Penal o, alternativamente, de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del mismo texto legal , solicitando la condena del acusado Ángel a la pena de4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 12 meses, a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , más el pago de las costas procesales por mitad, debiendo indemnizar a la entidad 'ZAFIRO TOURS, SA' en la cantidad de 108.315,21 euros y a 'BHARAT Y SHILA, SL' en 1.250.45 euros, con los intereses legales, respondiendo del pago de dichas cantidades en concepto de responsable civil subsidiaria la entidad mercantil 'EXCELENT TOUR, SLU'.

Las acusaciónparticularejercidaen representación de 'ZAFIRO TOURS, SA' calificó los hechos como constituvos de un delito de estafa del art. 248, 2 c) del Código Penal que imputó a Ángel como autor y a Marí Luz como cooperadora necesaria.

La acusación particular en nombre de 'BHARAT Y SHILA, SL' formuló igual calificación que el Minsterio Fiscal, añadiendo la circunstancia 4º del art. 250 del Código Penal y dirigiendo la acusación contra Ángel y Marí Luz .

Las acusaciones particulares solicitaronreserva de acción civilefrente al Banco Popular SA, por los daños y perjuicios ocasionados.

TERCERO.- Las defensas de ambos acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos.

Probado y así se declara que:

1) En fecha 25 de abril de 2005 se constituyó ante Notario la entidad mercantil 'BHARAT y SHILA, S.L.', dedicada a la representación comercial e intermediación en la negociación y formalización de todo tipo de contratos relacionados con el turismo; cuyo representante legal, Doña Diana , a su vez, había firmado en fecha 19 de abril de 2005 un contrato de franquicia con 'ZAFIRO TOURS S.A.', sociedad esta que venía desarrollando en el ámbito nacional la actividad de agencia de viajes, teniendo la Licencia nº CVM m173 A, con la finalidad de que la primera se dedicara a la explotación del negocio de agencia de viajes bajo dicha marca en la localidad en que tenía su domicilio social, El Puerto de la Cruz (Santa Cruz de Tenerife).

2) Por su parte, la entidad ZAFIRO TOURS, S.A. es titular de una cuenta principal de pagos respecto de todas sus franquicias, abierta en el sistema B.S.P. (Billing and Settlement Plan o plan de facturación de pago), por medio de la cual la Agencia Internacional de Transporte Aéreo (IATA) centraliza el sistema de cobros y pagos entre las compañías aéreas y los agentes de viajes, acogiéndose estas a las aplicaciones informáticas SAVIA/AMADEUS, de manera que en definitiva quien pagaba las facturas era ZAFIRO TOURS, S.A., conciliando internamente los cobros entre los clientes, sus sociedades franquiciadas y ella misma.

3) Siendo así, a principios del año 2008, el acusado Ángel , con D.N.I. nº NUM003 . mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador único de la recién creada entidad 'EXCELLENT TOUR S.L.U.', con nombre comercial 'ADEJE TOUR', llegó a un acuerdo con 'Bharat y Shila, S.L.' en virtud del cual2 estasociedad franquiciada de Zafiro Tours, S.A. se encargaría de emitir los billetes de transporte aéreo que le solicitara 'Adeje Tour', recibiendo a cambio una comisión por la gestión de los mismos.

4) Como medio de pago, el representante legal de 'Excellent Tour S.L.U.' (Adeje Tour) proporcionó primero una tarjeta de crédito CLAVECARD concertada con la entidad bancaria CajaCanarias con nº NUM004 , con la que se operó sin problemas durante las primeras semanas, pero después cambió la tarjeta de crédito pasando a ser una 4B MASTERCARD nº NUM005 , asociada a la cuenta corriente nº NUM006 , que Ángel actuando como apoderado de 'Excellent Tours, S.L.' (Adeje Tour), había abierto en la Sucursal del Banco Popular, que está sita en el nº 61 de la Rambla de Pulido de esta capital, Santa Cruz de Tenerife.

5) 'Bharat y Shila, S.L.', continuó emitiendo los billetes aéreos que le eran solicitados por 'Adeje Tour' durante los meses siguientes del año 2008, hasta que el acusado Ángel , con la colaboración del director de la sucursal del Banco Popular, a partir del 26 de mayo de 2008 y hasta el 09/06/2008, remitió varios escritos declarando formalmente no haber participado ni autorizado las operaciones de compra de billetes realizadas durante los meses anteriores. En escrito de fecha 5 de noviembre de 2008 comunicó al Banco Popular que prestaba conformidad a cargar en la cuenta de 'Excellent Tour' de la que era apoderado la cantidad de 105.802.88 euros relativa a las devoluciones de tarjetas con las que se habían realizado operaciones de compra en la agencia 'Adeje Tour' y autorizó a abonar en la misma cuenta la suma de 105.884,16 euros, cantidad que correspondía a las reclamaciones de la tarjeta utilizada para realizar compras en la agencia 'Bharat y Shila' por la emisión de los billetes aéros que se relacionaban por dicho importe, procediendo el banco a la compensación y cancelación de la cuenta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la valoración crítica y en conciencia del conjunto de la prueba que se practicó en el acto del juicio a instancia de las partes, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 741 de la LECr .

Para la resolución de las cuestiones que han sido sometidas a la consideración de este Tribunal conviene empezar por acotar los hechos esenciales en los que se sustentan las distintas pretensiones acusatorias que han sido formuladas por las partes en sus conclusiones definitivas, teniendo en cuenta la pluralidad de acusaciones, así como las diferentes calificaciones jurídico penales y peticiones de condena que se formulan.

El Ministerio Fiscal mantiene la acusación exclusivamente contra D. Ángel , al considerar que no ha resultado acreditada la participación de Dª. Marí Luz en los hechos. En consecuencia, en el escrito de conclusiones provisionales se relatan los hechos que se imputan al primero, los cuales se calificaron provisionalmente como delito agravado de apropiación indebida del art. 252 CP . En el trámite de elevar las conclusiones a definitivas, sin alterar los hechos, se calificaron alternativamente como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.

La acusación particular ejercida en representación de la sociedad 'Bharat y Shila, S.L.', formalizó la acusación por estafa y subsidiariamente por apropiación indebida contra D. Ángel y Dª. Marí Luz en concepto de coautores. Por último la acusación formulada en representación de la mercantil 'Zafiro Tours, S.A.' imputa a ambos acusados un delito de estafa y considera a la Sra. Marí Luz autora como cooperadora necesaria.

Los hechos que se imputan por las acusaciones parten del perjuicio económico sufrido indirectamente por Bharat y Shila y directamente por Zafiro Tours como consecuencia de la actuación del Sr. Ángel y la Sra. Marí Luz que, como responsables de la agencia de viajes ADEJE TOUR, rechazaron indebidamente los cargos de operaciones de compra de pasajes3 de avión efectuadas con una tarjeta de crédito a nombre de Ángel , vinculada a una cuenta corriente del Banco Popular de la sociedad 'Excellent Tour' de la que el primero era apoderado.

SEGUNDO.- Los hechos que se imputan por las acusaciones podrían resumirse del siguiente modo.

La sociedad 'BHARAT Y SHILA, S.L.' tiene como actividad mercantil la explotación de un negocio de agencia de viajes en la localidad de Puerto de la Cruz. Firmó un contrato de franquicia con la entidad 'ZAFIRO TOURS, S.A.', en virtud del cual, como titular de una cuenta principal de pagos de todas sus franquicias, esta última centraliza el sistema de cobros y pagos entre las compañías aéreas a través de la IATA, gestionado por la aplicación informática SAVIA/AMADEUS, de manera que se responsabiliza directamente de los pagos a las compañías por la venta de billetes de avión que efectúan sus sociedades franquiciadas, conciliando internamente los cobros entre los clientes, sus sociedades franquiciadas y ella misma.

A principios de 2008 Ángel constituyó la sociedad 'EXCELLENT TOUR S.L.U.' que giraba con el nombre comercial de 'ADEJE TOUR' y estaba dedicada a la actividad de agencia de viajes en esa localidad. El Sr. Ángel contrató como directora de la agencia a la acusada Marí Luz , que tenía mucha experiencia en el negocio, de la que él carecía por completo.

En febrero de 2008 la Sra. Marí Luz , que conocía a Dª. Diana por haber mantenido relaciones comerciales tres años antes con ella cuando trabajaba en otra agencia y por pertenecer también ambas a la comunidad hindú, se presentó como directora de 'ADEJE TOUR' y, con el consentimiento del Sr. Ángel , llegó al acuerdo verbal de que la agencia 'Bharat y Shila, S.L.' emitiría los billetes de avión que le fueran solicitados por 'ADEJE TOUR' y cargaría su importe a la tarjeta de crédito personal del Sr. Ángel , vinculada a una cuenta del Banco Popular a nombre de la sociedad 'Excellent Tour', cuya fotocopia le fue facilitada, así como el número secreto de identificación personal, a cambio de una comisión que se liquidaría cada quince días mediante transferencia bancaria.

En virtud de dicho acuerdo 'Bharat y Shila, S.L.' procedió a emitir con normalidad los billetes de avión que le encargaba 'ADEJE TOUR', generalmente a través de la Sra. Marí Luz , cargando su importe en la tarjeta 4B Mastercard facilitada por el Sr. Ángel , siéndole transferida la comisión convenida, hasta que, según el escrito de acusación del Fiscal, 'El acusado Ángel , movido por un evidente ánimo de enriquecimiento ilícito, a partir del 26 de mayo de 2008 y hasta el 9-6-2008 declaró formalmente no haber autorizado las operaciones de compra de billetes realizadas durante los meses anteriores, ordenando al Banco Popular la retrocesión de todos los cargos realizados al efecto por medio de la referida tarjeta de crédito en la referida cuenta bancaria, anulando un total de 188 operaciones de compras de billetes de vuelo, disponiendo el acusado de las cantidades que previamente habían abonado los clientes, con el consiguiente perjuicio para la entidad Zafiro Tour, S.A. que hubo de cubrir la cantidad total de 108.315,21 euros'.

La retrocesión de todas esas operaciones es lo que, según todas la acusaciones, constituye el delito de estafa, ya que el Sr. Ángel , con la colaboración de la Sra. Marí Luz , según las acusaciones particulares, incorporó a su patrimonio las cantidades cobradas a sus clientes. De ese planteamiento acusatorio parece deducirse que ambos acusados habían tramado un plan para engañar a la responsable de la agencia 'Bharat y Shila' a fin de que, confiada por la amistad que tenía con Marí Luz , Diana emitiera unos billetes de avión pagados con la tarjeta de crédito facilitada, con la intención de retroceder las operaciones y apropiarse del dinero de los clientes, consiguiendo con ello un beneficio ilícito de más de 100.000 euros.

Por el Ministerio Fiscal el engaño se centra más bien en la conducta del Sr. Ángel al ordenar al Banco Popular que retrocediera el importe de 188 operaciones, para apropiarse indebidamente de esas cantidades.

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TERCERO.- Sin embargo, la prueba practicada en el juicio puso de relieve la existencia de una serie de circunstancias relevantes que se omiten por completo en los escritos acusatorios. Por otra parte la actividad probatoria no ha permitido conocer con la suficiencia y seguridad necesarias la totalidad de las circunstancias en las que se llevaron a cabo las retrocesiones de las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito 4 B Mastercard emitida por el Banco Popular a favor de Ángel .

Como antecedente de relevancia no puede obviarse que por parte de la agencia 'ADEJE TOUR', a través de su directora, la acusada Sra. Marí Luz (cargo que consta en el contrato laboral aportado en el juicio), se realizaron una serie de ventas de billetes de avión de alto riesgo, sin que se cumplieran las normas elementales de prudencia en esta clase de negocios. Esta acusada trató de hacer ver en el juicio que ella era una simple empleada y que cumplía las órdenes del Sr. Ángel , como empresario, cuando no es así en absoluto, ya que el Sr. Ángel desconocía por completo el negocio que acababa de asumir y la Sra. Marí Luz fue precisamente quien propuso el acuerdo con 'Bharat y Shila, S.L.' porque conocía a Diana por ser miembros de la comunidad hindú y porque había trabajado antes con ella a través de otra agencia. La Sra. Marí Luz tiene gran experiencia en este negocio, al que incluso se dedica actualmentecomo empresaria autónoma en la agencia de viajes de la que es titular y que tiene un nombre muy parecido: 'Adeje Travel', según documento aportado por la defensa del Sr. Ángel .

En una actuación profesional totalmente inapropiada la Sra. Marí Luz procedió a realizar un número muy elevado de ventas de billetes de avión que le eran solicitadas por una persona no identificada que se ponía en contacto con ella por medio de correo electrónico a través de la cuenta DIRECCION000 .

En la documentación aportada a la causa por primera vez en el juicio y que no obraba en el procedimiento, se constata que la acusada había intervenido personalmente y aceptado como responsable de la agencia operaciones absolutamente irregulares de venta de un gran número de billetes de avión por importe elevado, expedidos a nombre de diferentes personas extranjeras, para vuelos inmediatos, con trayectos internacionales sin conexión alguna con España, cargados a varias tarjetas de crédito correspondientes a un mismo titular que no tenía ninguna relación con los pasajeros.

Esas ventas se llevaron a cabo sin la presencia física del titular de las tarjetas, constando que fueron realizadas con la mera remisión de una fotocopia de las mismas, junto con las fotocopias de un documento de identidad de la República francesa y una autorización para cargar los billetes. Las ventas realizadas por ese procedimiento alcanzaron un montante de más de cien mil euros en un periodo que no llegó a dos meses (de finales de marzo a mediados de mayo de 2008. Ver folios 1053 y siguientes).

Resultó que, como era de suponer, esas operaciones eran fraudulentas y previsiblemente fueron utilizadas tarjetas clonadas, por lo que los verdaderos titulares de las mismas no aceptaron posteriormente los cargos realizados indebidamente con ellas.

Concretamente los responsables del Sistema 4B se dirigieron a la sucursal del Banco Popular Español nº 1179 de la Rambla Pulido de Santa Cruz de Tenerife comunicando que habían tenido varios retrocesos de operaciones procesadas por el establecimiento perteneciente a esa entidad, ADEJE TOUR y que para poder rechazarlos era necesario que se remitiera copia de la factura, que debía contener la obligatoria firma del titular de la tarjeta, así como la lectura de la banda magnética o impresión del número de la tarjeta.

Las ventas fraudulentas de los billetes que se habían realizado con el datafono de ADEJE TOUR fueron autorizadas inicialmente por el sistema. Sin embargo, al no tratarse de ventas presenciales y no existir ticket de compra con la firma del titular de la tarjeta, la retrocesión de todas esas operaciones era inevitable, según la normativa bancaria aplicable en aquel entonces, pues se habían efectuado sin la obligada presencia del titular de las tarjetas y sin utilizar la tarjeta física, sino una simple fotocopia, no existiendo ticket de compra firmado por el titular de la tarjeta, como era preceptivo.

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Nada de lo dicho hasta ahora, que ocupó buena parte del juicio, consta en los escritos de las acusaciones, que omiten estos antecedentes y parten de las retrocesiones de la compras de los billetes que se realizaron con la tarjera del Sr. Ángel en la agencia 'Bharat y Shila', que era la que en realidad emitía los pasajes aéreos, puesto que ADEJE TOUR ni estaba integrada en el sistema AMADEUS, ni tenía autorización alguna de 'Zafiro Tours', además de estar cerrada al público desde el 8 de abril de 2008 por acta de la Consejería de Turismo.

CUARTO.- Deteniéndonos en la acusación formulada contra la Sra. Marí Luz es evidente que su actuación ha sido del todo incorrecta, pues su experiencia y responsabilidad en el negocio le debió haber llevado a obrar con una mínima diligencia que habría evitado el problema, el cual no se habría producido en el caso de que hubiera actuado prudentemente, negándose a realizar tan irregulares y sospechosas operaciones comerciales, las cuales le reportaron sustanciosas comisiones que el Sr. Ángel cifró en más de 8.000 euros.

Sin embargo no se ha probado que actuara en connivencia con las personas desconocidas que maquinaron el fraude, ni se le acusa de ello. Tampoco está acreditado que haya tenido relación con estaclara estafa que no es objeto de este procedimiento, pues ni en las diligencias preprocesales de investigación incoadas por el Ministerio Fiscal que se prorrogaron un año, ni en la instrucción judicial se investigó lo más mínimo. No hay pruebas por otra parte de ningún tipo de cooperación de esta acusada con la retrocesión de las operaciones que se imputan al Sr. Ángel , por lo que debe ser absuelta de los delitos que le imputan las acusaciones particulares.

En este caso, la aplicación del principio acusatorio veda la posibilidad de condena, al no estar siquiera mínimamente concretados los hechos sustanciales de las acusaciones que se imputan a la acusada como posible cooperadora necesaria.

Como recuerda la reciente STS 259/2015 de 30-04-2015 : Aunque este principio no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en sentencias ya clásicas núm. 17/1988 , núm. 168/1990 , núm. 47/199, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , consagró una constante doctrina conforme a la cual « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo » ( STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre , entre muchas otras).

Añade que esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada

El principio acusatorio, por lo tanto, y en lo que ahora interesa, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Dicha forma de proceder afecta al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. También lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, vulnera el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha6 permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que son hechos que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

QUINTO.- Pasamos seguidamente al examen de la conducta del acusado D. Ángel .

Como hemos dicho, los hechos que se le imputan por las acusaciones se desvinculan completamente con los antecedentes a que hemos aludido en el fundamento anterior y aunque se trata de hechos separables, la actuación del acusado debe ser analizada en el contexto en que se desarrolla, para decidir sobre su culpabilidad o inocencia.

El acusado constituyó una sociedad para emprender un negocio de agencia de viajes en Adeje. Como cliente de la sucursal del Banco Popular de la Rambla Pulido obtuvo un datafono para poder utilizar como medio de pago en el terminal de punto de venta (TPV) las tarjetas de los clientes. En fecha 15-2-2008 suscribió un contrato de tarjetas 4B Mastercard con el Banco Popular. La tarjeta que se le facilitó era personal pero estaba vinculada a la cuenta corriente de la sociedad 'Excellent Tour, S.L.U.', que giraba comercialmente como 'Viajes Adeje Tour'.

En el último contrato firmado con el banco en la fecha indicada se amplió el límite de compra diario de la tarjeta a 2.000 euros y el límite mensual a 10.000 euros.

A pesar de esas limitaciones contractuales el banco no impidió que la tarjeta se utilizara para pagar la emisión de los billetes de avión por parte de la agencia 'Bharat y Shila'. Esas operaciones de compra fueron autorizadas por el sistema a pesar de que ha podido comprobarse que en un periodo de mes y medio aproximadamente la tarjeta se utilizó para efectuar pagos por importe superior a 105.000 euros. (ver folios 450 a 635 y 1053 a 1245).

El problema surge cuando empiezan a llegar al Banco Popular numerosas comunicaciones del SISTEMA 4B, S.A. informando de que habían recibido retrocesos de varias operaciones procesadas por un comercio perteneciente a su entidad, concretamente del establecimiento ADEJE TOUR, porque el titular de la tarjeta afirmaba que esos cargos no le correspondían. Se solicitaba al banco que remitiera en el plazo máximo de quince días la documentación de la venta, que debía contener obligatoriamente en esas fechas la firma del titular de la tarjeta en el ticket de compra.

Estos retrocesos se referían a las operaciones fraudulentas de venta de billetes aéreos que se efectuaron por la Sra. Marí Luz , en las que previsiblemente se utilizaron tarjetas clonadas, como ya se ha dicho.

A partir de este momento es cuando el director de la sucursal bancaria, Sr. Pedro Enrique , se pone en contacto con el Sr. Ángel y le pide los justificantes de las operaciones cuestionadas, que este último solicita a su vez a Marí Luz . Como quiera que para poder rechazar el retroceso el Sistema 4B necesitaba en aquella época el recibo de compra con la firma del titular de la tarjeta y que ese documento no existía, por la forma irregular en la que se efectuaron las ventas, la retrocesión de esas operaciones era inevitable.

El Banco Popular se encontró entonces con operaciones realizadas con la tarjeta del Sr. Ángel y que había autorizado, con la que se había pagado la emisión de billetes de avión a la agencia de viajes 'Bharat y Shila' excediendo con mucho los límites máximos permitidos. Esa cantidad de 105.000 euros aproximadamente había quedado sin cobertura en la cuenta de la sociedad 'Excellent Tour, S.L.U.', a la que estaba vinculada la tarjeta y en la que se habían abonado las ventas fraudulentas a través del TPV de ADEJE TOUR, que luego se retrotrajeron.

Hasta aquí la prueba concuerda y es claro que el acusado Sr. Ángel dirigió las comunicaciones al sistema 4B VISA, que obran unidas a la causa (folios 1053 y siguientes), en las que rechazaba cada uno de los pagos que se realizaron a la agencia 'Bharat y Shila' a través de la tarjeta a cargo de la cuenta corriente de la sociedad 'Excellent Tour', alegandono haberlos autorizado, haciendo constar en dichas comunicaciones que la tarjeta7 siempre estuvo en su poder y que no había participado en tales operaciones. En esos escritos (fechados el 26 demayo, 4 y 6 de junio de 2008) claramente faltó a la verdad, ya que las referidas operaciones se realizaron por 'Bharat y Shila' con la autorización general del acusado y la agencia emitió los billetes aéreos que pasaron al sistema BSP (plan de facturación de pago), siendo ZAFIRO TOUR quien tuvo que cubrir finalmente el importe de las ventas realizadas por su franquiciada.

Igualmente el acusado firmó un escrito dirigido al director de la sucursal, D. Pedro Enrique , fechado el 7 de julio de 2008 (folio 780), en el que comunicaba y explicaba el rechazo de los cargos en la cuenta corriente de la sociedad, por haber detectado la utilización de la tarjeta en una serie de operaciones que rechazó por haberse realizado sin su firma ni autorización, lo que no era cierto.

El 14 de julio de 2008 el Sr. Ángel canceló el TPV, devolvió al banco el datafono y también la tarjeta de crédito y en noviembre de 2008 remitió una carta al banco (folios 776 a 779) en la que dio conformidad a que cargaran en la cuenta de la sociedad 'Excellent Tour', de la que era apoderado, la suma de 105.802'88 euros, relativa a las devoluciones de las tarjetas con las que se realizaron las compras fraudulentas de billetes de avión en su agencia de viajes ADEJE TOUR y simultáneamente que le abonaran la suma 105.884,16 euros, relativa a las reclamaciones efectuadas en relación con las compras realizadas con la tarjeta de crédito a la agencia de viajes 'Bharat y Shila'. En el párrafo final se hace cionstar que otorgaba 'la más eficaz carta de pago a Banco Popular Español, S.A. y en su caso a Sistemas 4B, S.A., por la referida cantidad de 105.802,88 euros, renunciando a realizar cualquier tipo de reclamación en el futuro tanto en relación con los cargos efectuados como con el abono citado, sin perjuicio respecto al resto de las reclamaciones presentadas.' Es evidente que este escrito suscrito por el Sr. Ángel fue redactado por el banco, no solo por su tenor que denota se firmó en interés exclusivo de la entidad bancaria, sino porque lo declaró el acusado y también el director de la sucursal, Don. Pedro Enrique , citado como testigo, quien manifestó que el escrito y las anteriores comunicaciones fueron preparados por los servicios jurídicos del banco.

De esta manera el Banco Popular hizo dos apuntes contables simultáneos en la cuenta de la sociedad y logró así compensar el descubierto generado por los retrocesos de los abonos que había realizado en la cuenta corriente de 'Excellent Tour', desplazando el descubierto a la agencia 'Bharat y Shila, SL'.

A la vista de lo anterior hay que discernir si la conducta del Sr. Ángel integra los delitos de apropiación indebida o estafa que se le imputan. La apropiación indebida queda de entrada descartada pues no estamos ante una apropiación o distracción dineraria subsumible en el tipo penal del art. 252. No existe en este caso una posesión inicial legítima por el sujeto activo del dinero que produzca una obligación de devolverlo o un acto de disposición ilegítimo de un dinero recibido, por haberse quebrantado una relación de confianza, la conducta es mucho más compleja y, en caso de que tuviera relevancia penal, solo podría encajar en el tipo delictivo de la estafa definido en el art. 248 del Código Penal .

La actuación del acusado puede llenar los requisitos del tipo objetivo del delito de estafa, ya que utilizó el engaño por medio de las comunicaciones remitidas al sistema 4B VISA, al manifestar que las operaciones realizadas con la tarjeta para pagar la emisión de los billetes a la agencia 'Bharat y Shila' no habían sido autorizadas por él, cuando no es así, según ya ha sido explicado. Esa acción engañosa provocó el error de que se aceptara la retrocesión de todas esas operaciones y produjo un serio perjuicio a la agencia de viajes 'Bharat y Shila', que repercutió en la sociedad ZAFIRO TOURS, SA, la cual finalmente tuvo que afrontar el pago de los billetes de avión adquiridos a las compañías aéreas por importe de 108.315,21 euros.

Hemos de recordar en primer lugar que la estafa es el prototipo de los delitos dolosos, pues requiere un dolo especialmente intenso, en la medida que el engaño exigido en el tipo objetivo no es cualquiera, sino solamente aquél que sea bastante para provocar el error pretendido.

Por otra parte, como se afirma en la STS de 4 de abril de 2012 , el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a8 las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La STS 1024/2012 de 19-12-2012 , además de la anterior, recoge la cita de diversas resoluciones del alto Tribunal, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la exigencia de prueba de cargo respecto a los elementos de tipo subjetivo del delito de estafa. Entresacamos algunos de sus pasajes:

En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio , FJ 4 ; 87/2001 de 2 de abril , FJ 9 ; 233/2005 de 26 de septiembre , FJ 11 ; 267/2005 de 24 de octubre , FJ 4 ; 8/2006 de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006 de 27 de marzo , FJ 2). Y también que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente.

De ahí que en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 11925/2011 , se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su concurrencia.

Así la STEDH de 25 de octubre de 2011 , ( caso Almenara Álvarezcontra España ) rechaza que el órgano de apelación se limite a una nueva valoración de 'elementos de naturaleza puramente jurídica' cuando lo que examina es 'la intencionalidad del demandante (penado) en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios' y es que el TEDH afirma que al decidir al respecto lo que hace es pronunciarse 'sobre una cuestión de hecho

Y en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de Enero del 2012, resolviendo el recurso: 932/2011 , se invoca la STEDH de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España ) en la sobresale que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual

En igual sentido se pronuncia la reciente STS 48/2015 de 30 de enero , al señalar: Pues bien, por lo que se refiere al elemento subjetivo ¬dolo¬ de ambos delitos, debemos comenzar recordando su naturaleza de premisa fáctica cuya constatación queda sometida al mismo rigor de exigencia que los datos históricos que constituyen el presupuesto empírico del tipo penal.

SEXTO.- La cuestión está en que los escritos de acusación no explican con claridad en qué ha consistido exactamente el engaño ni el sujeto pasivo del mismo. La prueba no ha permitido tampoco a la Sala tomar conocimiento de la realidad completa de lo que verdaderamente ha sucedido, habiéndose constatado la omisión de detalles que pudieran resultar esenciales.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se dice que el acusado, al que le imputó inicialmente un delito de apropiación indebida 'ordenó al banco Popular la retrocesión de todos los cargos realizados al efecto por medio de la referida tarjeta de crédito en la referida cuenta bancaria, anulando un total de 188 operaciones de compras de billetes de vuelo, disponiendo el acusado de las cantidades que previamente habían abonado los clientes, con el consiguiente perjuicio para la entidad Zafiro Tours, S.A.'

A pesar de añadir la acusación por estafa, no se modificó por el Ministerio Público el relato acusatorio, habiendo demostrado la prueba del plenario que los hechos no ocurrieron exactamente en la forma que relata el Ministerio Fiscal, ya que la retrocesión de los cargos9 no se solicitó al banco, entidad que no anuló operación alguna de las 188 que se indican, sino al sistema 4B VISA, como se ha indicado y así consta acreditado documentalmente.

Por otra parte, el escrito de acusación de ZAFIRO TOURS es bastante confuso, pues se indica que ' Ángel procedió a retrotraer a través de una petición señalando que no había consentido dichos pagos sin abonar y siendo cubiertos los mismos por la entidad Zafiro Tours, S.A'. Aclarando que 'la entidad gestora del crédito de la tarjeta aceptó todas y cada una de las transacciones emitidas por dicha tarjeta, de todos esos meses, sin que se hubiera bloqueado la misma, sin que se siguiera el protocolo estipulado para estos casos y posteriormente a ello, sin que se sepa aún la causa, se dio orden por dicha entidad, a la retrocesión de todos y cada uno de los billetes reservados que constan en las diligencias, causando con ello el perjuicio económico a la denunciante aquí expuesto'.

Por último la segunda acusación particular ejercida en nombre de 'Bharat y Shila, SL' hace referencia a la 'necesaria colaboración del banco' para ordenar la retrocesión de los cargos, 'a sabiendas de que eran en pago de operaciones realizadas por ADEJE TOUR'. Reprocha a la entidad bancaria que rechazara el cumplimiento de una obligación que previamente había aceptado 'pues en ningún momento procedió a cancelar la tarjeta de crédito y autorizó un volumen de operaciones que excede de un límite normal de una tarjeta de crédito. Banco Popular SA no podía legalmente aceptar la orden de retroceso de su cliente, el ahora acusado Ángel , sin justa causa, máxime cuando le constaba la existencia de relaciones comerciales entre las dos Agencias de Turismo'

Con lo cual, las acusaciones particulares vienen a achacar la responsabilidad del perjuicio sufrido a la actuación irregular de la entidad bancaria, más que a las dos personas a las que acusan en concreto: el Sr. Ángel y la Sra. Marí Luz y a reconocer en definitiva que, como es evidente, no existe explicación ni se ha practicado la prueba que pudiera haber permitido saber el motivo por el cual el sistema VISA rechazó las reclamaciones de 'Bharat y Shila, S.L.'; sospechando dichas acusaciones que para ello debió ser necesaria la colaboración del banco.

Efectivamente no ha sido posible conocer las razones por las cuales las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito de Ángel en el datafono de la agencia 'Bharat y Shila' fueron también retrocedidas, pues no ha sido aportada ninguna documentación bancaria al respecto ni se ha explicado siquiera el proceso que haya podido seguirse.

No estamos seguros de que, con la actuación que hemos declarado probada, el engaño del Sr. Ángel fuera bastante para producir el error que indujo al sistema VISA a realizar el acto de disposición en perjuicio de 'Bharat y Shila, SL', aunque las repercusión económica alcanzara finalmente a ZAFIRO TOURS, en virtud del contrato de franquicia formalizado con la primera.

Se explicó en el juicio por el director de la sucursal bancaria y se infiere también de la prueba documental que VISA en casos de retrocesiones de operaciones pagadas con tarjeta de crédito realiza una labor neutral de arbitraje. En este caso es claro que se decantó erróneamente por retroceder las operaciones de 'EXCELLENT TOUR' y conocemos los detalles del proceso, que fue consecuencia de las peticiones que, inducidas y preparadas por el Banco Popular, firmó el acusado.

Sin embargo nos ha sido sustraído el conocimiento de la segunda parte pues no sabemos cuáles han sido las razones y la documentación que tuvo necesariamente que aportar 'Bharat y Shila' en su reclamación a VISA, que finalmente no fue atendida. Es una laguna capital, ya que hace falta una explicación razonable que justifique la retrocesión de las ventas reales de numerosos billetes aéreos pagados con una tarjeta aceptada por el banco, que se emitieron y que fueron utilizados. Aquí la conducta del acusado no tiene incidencia alguna, pues es 'Bharat y Shila' quien se entiende con VISA para justificar las ventas y esa relación nos es del todo desconocida. Aunque se ignora, no es descartable la posible intervención del Banco Popular, por el interés que tenía en anular esas operaciones, teniendo en cuenta a su vez que se habían realizado excediendo exageradamente el límite de la tarjeta, que el banco no controló y consintió.

No debe el Tribunal suplir las omisiones o inexactitudes de las partes acusadoras,10 bajo el riesgo de vulnerar el principio acusatorio, ni tampoco resolver sobre la culpabilidad de los acusados con lagunas factuales y probatorias de importancia que impiden el conocimiento cabal de las conductas enjuiciadas.En esta tesitura la Sala, al no estar plenamente convencida de la culpabilidad de D. Ángel , se decanta por aplicar el principio in dubio pro reo para decretar su absolución, al no haber quedado suficientemente acreditado que la conducta que se le imputa haya sido suficiente por sí misma para provocar el engaño, dado que si no hubieran sido retrocedidas las ventas de 'Bharat y Shila', cuya causa no es desconocida, el perjuicio económico no se habría producido, quedando en ese caso excluida la aplicación del tipo penal de la estafa.

No estamos seguros de que fuera consciente de su maquinación engañosa y de las consecuencias de su actuación, teniendo en cuenta que la misma ha tenido como exclusivo beneficario al Banco Popular y no hubiera podido realizarse sin su participación. Es evidente que la actuación del Sr. Ángel no habría podido realizarse sin la esencial contribución del director de la sucursal o los servicios jurídicos, como dijo este último. Quedó de manifiesto en el juicio que el Sr. Ángel desconoce la práctica bancaria, por lo que se considera creible lo que manifestó respecto a que, al detectarse el problema, el banco le bloqueóla cuenta y empezó a pedirle documentación de las operaciones realizadas en el TPV con el datafono de 'Adeje Tour', indicándole los pasos a seguir y presentándole a la firma una serie de documentos que él no había redactado, Insistió en que no tenía intención de engañar a nadie (manifestósentirse engañado, pues perdió su inversión y no se llevó ningún dinero) sinode regularizar la situación, siguiendo las indicaciones del banco.

En efecto, la actuación del acusado no tiene otra finalidad conocida que la de beneficiar al Banco Popular, ya que en el caso de que hubiera omitido cualquier acción, lo que quizás haubiera sido lo correcto, la sociedad 'Excellent Tour' (titular de la cuenta en la que se ingresaban la ventas realizadas con el datafono por 'Adeje Tour' y que estaba a su vez asociada a la tarjeta 4B a nombre del Sr. Ángel con la que se relaizaron los pagos por la emisión de los billetes de avión por parte de la agencia 'Bharat y Shila'), al retroderse las ventas realizadas posiblemente con tarjetas clonadas por parte de 'Adeje Tour', habría contraído con el Banco Popular la deuda del descubierto que finalmente ha tenido que pagar 'ZAFIRO TOURS, SA'.

El problema generado con esta situación afectaba económicamente al Banco Popular, ya que no podía repercutir el descubierto en su cliente 'Excellent Tour', al haber contraido la deuda una sociedad que carecía de solvencia. Las consecuencias económicas para el Sr. Ángel como persona física, de no haber hecho nada, serían las mismas pues el descubierto bancario no era suyo, sino de la sociedad. El haber actuado en la forma que lo hizo no le reportaba ningún beneficio económico directo, sino todo lo contrario, ya que se ha visto sometido a un proceso penal con petición de graves penas y a una reclamación de responsabilidad civil a la que habría de hacer frente personalmente, en caso de ser condenado.

Es más que dudoso que fuera consciente de que lo que estaba haciendo fuera una estafa y es imposible, en todo caso, que pudiera haberlo hecho sin la colaboración del banco, a cuyos responsables no se acusa. La Sala comparte las dudas de las defensas en cuanto a que el banco no deberíahaberaceptado las retrocesiones de la tarjeta del Sr. Ángel , teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se realizaron las operaciones y se comunican en escritos fechados el 26 de mayo de 2008, de los que no consta fecha de entrada (nótese que los fechados el 9 de junio tienen sello de entrada en el banco el 17 de junio).

Igualmente, como pone de relieve la acusación particular de 'Bharat y Shila', el Banco Popular debió haber bloqueado la tarjeta del Sr. Ángel al comprobar que se estaban realizando con ella una serie de operaciones de compra que excedían con creces los límites autorizados. Debemos recordar que efectivamente en un periodo de mes y medio se realizaron con una tarjeta que tenía un límite mensual de 10.000 euros operaciones de más de 100.000. Si el Banco hubiera actuado diligentemente el perjuicio causado se habría reducido sustancialmente, tomando en consideración que también se excedió con creces el límite diario de la tarjeta establecido en 2.000 euros.

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Añadir por último la dificultad derivada de una instrucción no muy profunda, no solo porque no se ha hecho ninguna investigación sobre las tarjetas clonadas y las operaciones realizadas con ellas en la agencia 'Adeje Tour', sino también porque no existe en la causa ninguna información que explique los verdaderos motivos por los que se aceptaron las retrocesiones de la compras efectuadas en la agencia 'Bharat y Shila', las cuales en principio se habían llevado a cabo regularmente con una tarjeta que fue aceptada por el sistema.

Por todo ello, debemos dictar un fallo absolutorio, sin perjuicio de las acciones que en vía civil pudieran ejercitar los perjudicados contra los acusados y contra el Banco Popular Español, S.A. por los hechos que han dado lugar a la tramitación de esta causa penal.

SÉPTIMO.-Las costas del juicio han de ser declaradas de oficio, al no poderse imponer las mismas a los procesados que fueren absueltos, de conformidad con lo establecido en el art. 240.2º párrafo final, en relación con el 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que absolvemos a Ángel y a Marí Luz de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían acuasados, declarando de oficio las costas procesales de oficio y haciendo expresa reserva de acción civil a los posibles perjudicados.

Así lo pronunciamos por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.

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