Sentencia Penal Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 117/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/004811

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0004811

RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio inmediato sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko berehalako judizioko apelazioa 117/2016-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio inmediato sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko berehalako judizioa 845/2016

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cesareo

Apelado: MINISTERIO FISCAL

APELACION JUICIO INMEDIATO DE DELITO LEVE

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por elIltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez, ha dictado el día 27 de septiembre de 2016 la siguiente,

SENTENCIA Nº 259/2016

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 117/16, dimanante del Juicio Inmediato de delito leve nº 845/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito leve de hurto, promovido por D. Cesareo en su propio nombre y derecho , frente a la sentencia nº 281/2016 dictada en fecha 09/06/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria -Alava-, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Cesareo como autor criminalmente responsable de un DELITO LEVE DE HURTO en grado de tentativa a la pena de 3 meses/ multa con una cuota diaria de 4 euros (360 euros).

Estése a lo dispuesto en el artículo 53 CP para caso de que la multa no sea abonada voluntariamente o en vía de apremio.

Con imposición de las costas procesales al condenado.

Llévese el original al libro de sentencias.'

SEGUNDO.-Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Cesareo , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 4/07/2016 dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones, emitiendo informe el Ministerio Fiscal interesando la desestimación del recurso; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 16/09/2016 se formó el Rollo, registrándose y turnándosela ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchezpasando los autos al mismo para que dicte la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se ADMITEN los hechos declarados probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación que se somete a la consideración de esta Sala de Apelación Unipersonal se reprocha esencialmente la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art.24 CE insistiendo el condenado que la juez'a quo'no ha tenido en consideración su versión de los hechos discrepando, por tanto, de la valoración probatoria realizada.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

El recurso no puede estimarse.

No es cierto, como sostiene el recurrente, que no se haya tenido en cuenta su declaración. El Sr. Cesareo ha sido oído por la juez'a quo'y su declaración ha sido valorada, si bien, la Sra. Magistrada le ha restado credibilidad a tenor del resto de pruebas practicadas de marcado carácter personal (declaración del representante legal del establecimientoMedia Markty de uno de los vigilantes de seguridad intervinientes en los hechos denunciados).

Como es sabido, cuando la prueba tiene carácter de prueba personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada deponente es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional. Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5 - 201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que:'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Así las cosas,debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (encausados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia incluso aun habiendo visionado la grabación del juicio.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, al contrario, la valoración de la prueba realizada por la Juez 'a quo', se considera ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Así es, la juzgadora ha fundado su convencimiento sobre la culpabilidad del recurrente tras escuchar la declaración del mismo, en la declaración de uno de los vigilantes de seguridad que intervinieron y en la del representante legal de la tienda, entendiéndolas de cargo, para basar la sentencia de condena.

Y dicha valoración se comparte por la Sala. La declaración del vigilante de seguridad y del representante legal han sido totalmente coincidentes. Aseguran que el recurrente tras intentar sin éxito el desalarme de una primera 'tableta' ¿pues, había gente alrededor- acudió a por una segunda la que consiguió 'desalarmar', forrar con papel de aluminio (que es sabido se utiliza para traspasar los arcos de seguridad) e introducirla en una bolsa. Al pasar por la'salida sin compra'y por los arcos de seguridad fue interceptado por el vigilante de seguridad deponente.

La versión de descargo dada por el recurrente, limitándose a decir'que se lo han inventado todo', no resulta convincente, como entiende la juez 'a quo'; no obstante, el denunciado, aunque niega los datos que realmente le incriminan, reconoce que estuvo allí, que estuvo en la zona de las 'tablets' (o 'tabletas') y que portaba una bolsa.

Con estos mimbres, en absoluto es contrario a la lógica que en la sentencia se atribuya plena veracidad a las manifestaciones de los testigos (sin que se aprecie en los mismos ningún dato que enturbie la imparcialidad de su declaración) en detrimento de la del denunciado.

Además, no debe olvidarse que no están en el mismo plano valorativo las distintas situaciones procesales de encausado y testigo, pues mientras el primero está amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, el testigo, y especialmente el testigo de cargo está obligado a contestar ,bajo juramento o promesa de decir verdad, a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad pudiendo, en otro caso, ser perseguido por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Y no se trata, por último y en definitiva, en el recurso de apelación, de que este Tribunal haga una valoración distinta de la prueba practicada conforme al interés que se expresa. La controversia que se plantea en la apelación es que el órgano judicial revisor se sitúa en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia. Pero cuando, además, la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio del denunciado y de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su respectiva credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Es la denominada riqueza de la inmediación de la que goza el juez 'a quo' y de la que carece esta Sala.

Al juzgador en primera instancia le corresponde la valoración de la prueba, y la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia, determina no apartarse del criterio del juzgador aquél, salvo cuando el error de valoración sea patente lo que en modo alguno ha sucedido en este caso, por lo que no existe razón alguna para modificar o corregir su criterio; ello conduce a la desestimación del recurso salvo lo que seguidamente se verá.

TERCERO.-En orden a la individualización de la pena considero que la juez'a quo'ha incurrido en un error o desliz que se salvará en la alzada.

Al respecto, el Tribunal Supremo viene reconociendo que principios de elemental justicia, como el propio de tutela judicial efectiva, el de legalidad y el 'favor rei', permiten a un tribunal llamado a conocer del recurso revisar la pena impuesta pese a la desestimación de los concretos motivos del mismo, de conformidad con la teoría de la 'voluntad impugnativa' ( SSTS núm. 829/2010, de 30 septiembre ; núm. 686/2010, de 14 julio y núm. 401/2010, de 6 mayo , entre otras muchas), pues, como expresan las SSTS núm. 625/2010, de 6 julio y núm. 513/2010, de 2 junio ,'la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS...), por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria.'

En el mismo sentido la STS núm. 566/2010, de 14 junio :'Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, entrando plenamente dentro de lo que pudiéramos denominar la evidente voluntad impugnativa, la cuestión que no ha sido planteada expresamente, pero que debe ser abordada por aplicación del principio de legalidad y seguridad jurídica, es la relativa a la medición de la pena, ya que (...).'

Nótese que, tal y como se recoge en la sentencia, del relato fáctico y de su FD Segundo, los hechos se castigan en grado de tentativa. La juzgadora impone la pena máxima de TRES meses de multa con una cuota diaria de 4 euros. Entiendo que no procede.

Así es, la pena correspondiente al hecho por el que resulta condenado el Sr. Cesareo , art. 234.2 y 3 CP , partirá de una horquilla penológica de 2 a 3 meses de multa, como expone la juzgadora; ahora bien, atendiendo al grado de ejecución del hecho (tentativa acabada), la pena deberá aminorarse en un grado, ex art. 16 y 62 CP , resultando una pena de 1 a 2 meses de multa.

Es cierto que el artículo 66.2 del Código Penal establece para los delitos leves la aplicación de las penas según el prudente arbitrio del Juzgador (de forma similar a como hacía el antiguo art. 638 para las desaparecidas 'faltas'), sin sujetarse a las reglas del apartado primero, pero no lo es menos que, por un lado, tal excepción no rige para la norma específica del art. 62 que en los supuestos de tentativa obliga a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado (en la extensión adecuada al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado); y, por otro lado, en cualquier caso, incluso admitiendo a meros efectos dialécticos una interpretación más que generosa de precitado artículo y de ese'arbitrio'del juzgador, la imposición de la pena máxima hubiera supuesto, en un caso como el presente de tentativa, un especial y reforzado deber de motivación en la resolución judicial que en nuestro caso no se contempla.

Dicho lo cual, y en trámite de individualización, procede imponer la pena inferior en un grado en el límite inferior de la mitad superior, 1 mes y 15 días de multa, atendiendo la trayectoria delictiva del denunciado en delitos de semejante naturaleza (vid. Hoja Histórico Penal), con una cuota diaria de 4 euros, como fija la juzgadora, máxime atendiendo a que el denunciado cobra una prestación por desempleo como así ha reconocido.

CUARTO.-Con la salvedad anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada, si las hubiere, conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , en relación con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queaún con DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don. Cesareo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción, número 4, de Vitoria-Gasteiz en los autos de Juicio Inmediato sobre delitos leves, número 845/2016, en fecha 9 de junio de 2016,por aplicación del principio de legalidad penalse FIJA la pena de MULTA en la extensión de 1 mes y 15 días ¿ cuota diaria de 4 euros-,total de 180 euros, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Admón de Justicia, doy fe.