Sentencia Penal Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 573/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0076517
Procedimiento Abreviado 573/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5885/2015
SENTENCIA Nº 259/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 3ª
D. Juan Pelayo García Llamas
D. Agustín Morales Pérez Roldán
Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero
En Madrid, a 9 de mayo de 2016.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 573/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida de oficio por un delito
contra la salud pública, contra el acusado Teodosio , nacido en Curitiba (Brasil) el día NUM000 de 1996,
con pasaporte brasileño número NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privado de
libertad por esta causa desde el día 11 de diciembre de 2015.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª
PAZ NUÑEZ CORREGIDOR; el acusado ya reseñado, representado por el Procurador Sr. D. JOSE LUIS
GARCÍA GUARDIA, y defendido por el Letrado Sr. JOSÉ LUIS SANTAMARTA RODRIGUEZ; siendo Ponente
de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, que modificó parcialmente durante el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5º del Código Penal -sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia-, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales; así como que se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el plazo de 10 años cuando el penado haya accedido al tercer grado penitenciario, o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o acceda a la libertad condicional.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que ' Sobre las 6:00 horas del día 11 de diciembre de 2015, el acusado Teodosio con nº de pasaporte de Brasil NUM001 , mayor de edad, en tanto nacido el NUM000 de 1996, sin antecedentes penales y en situación ilegal en España, llegó a la Terminal Uno (T1) del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas en el vuelo de Air Europa NUM002 procedente de Sao Paulo (Brasil) portando en el interior de su equipaje facturado, una maleta de lona azul de la marca Samsonite y en un doble fondo practicado en la parte trasera de la misma, dos envoltorios con forma rectangular cubiertos con cinta adhesiva negra que contenían una sustancia que debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología ha resultado ser cocaína, con peso neto de 998 y 994 gramos cada envoltorio y pureza del 87,4% (un total de 1.967,30 gramos de cocaína pura) sustancia que el acusado iba a destinar al ilícito tráfico en España y que hubiese alcanzado en el mercado ilegal unos beneficios por valor de 86.489,24 euros al por mayor.

Al acusado le fueron intervenidos 640 euros en efectivo que portaba para sufragar el ilícito viaje.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 11 de diciembre de 2015 y en prisión preventiva desde el 12 de septiembre de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.5º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la COCAÍNA, incluida en las Listas II del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad de 1.697,30 gramos, superando el umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para dicho tipo de sustancia que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, la cual se encontraba en el interior de la maleta que portaba el acusado, con un peso total de 2.080 gramos de cocaína con una riqueza del 87,4%, según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo lo anterior ha quedado acreditado plenamente para este Tribunal una vez valoradas en conciencia, al amparo del art. 741 de la LECr , las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción; configurándose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, su propio reconocimiento de la totalidad de los hechos junto con la ratificación del atestado realizado por el agente de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM003 y la pericial de la Agencia Española del Medicamento que no fue objeto de impugnación; procediendo por todo ello la condena del acusado en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, mostrando el Letrado del mismo su conformidad.



SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede de conformidad con las reglas contenidas en el art. 66.1 del Código Penal , imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, a saber de 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 90.000 EUROS.

Dado que la pena impuesta es superior a los 6 años y 1 día de privación de libertad, no lleva aparejada responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.



CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida y del dinero que portaba, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .



QUINTO.- Habiendo solicitado el Ministerio Fiscal al amparo del art.89 del Código Penal , en su nueva redacción dada por la LO 1/2015 y 2/2015, la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, a la vista de la conformidad mostrada por el acusado durante el acto del juicio a tal sustitución, siendo la pena impuesta superior a cinco años de prisión, procede, de conformidad con el art. 89.2 del mismo cuerpo legal , careciendo el acusado de cualquier tipo de arraigo en nuestro país, a sustituir la ejecución del resto de la pena por la expulsión del territorio español cuando haya cumplido dos tercios de la extensión de la pena, o acceda al tercer grado o se conceda la libertad condicional.

En atención a todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, que modificó parcialmente durante el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5º del Código Penal -sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia-, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales; así como que se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el plazo de 10 años cuando el penado haya accedido al tercer grado penitenciario, o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o acceda a la libertad condicional.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que ' Sobre las 6:00 horas del día 11 de diciembre de 2015, el acusado Teodosio con nº de pasaporte de Brasil NUM001 , mayor de edad, en tanto nacido el NUM000 de 1996, sin antecedentes penales y en situación ilegal en España, llegó a la Terminal Uno (T1) del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas en el vuelo de Air Europa NUM002 procedente de Sao Paulo (Brasil) portando en el interior de su equipaje facturado, una maleta de lona azul de la marca Samsonite y en un doble fondo practicado en la parte trasera de la misma, dos envoltorios con forma rectangular cubiertos con cinta adhesiva negra que contenían una sustancia que debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología ha resultado ser cocaína, con peso neto de 998 y 994 gramos cada envoltorio y pureza del 87,4% (un total de 1.967,30 gramos de cocaína pura) sustancia que el acusado iba a destinar al ilícito tráfico en España y que hubiese alcanzado en el mercado ilegal unos beneficios por valor de 86.489,24 euros al por mayor.

Al acusado le fueron intervenidos 640 euros en efectivo que portaba para sufragar el ilícito viaje.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 11 de diciembre de 2015 y en prisión preventiva desde el 12 de septiembre de 2015.' III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.5º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la COCAÍNA, incluida en las Listas II del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad de 1.697,30 gramos, superando el umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para dicho tipo de sustancia que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, la cual se encontraba en el interior de la maleta que portaba el acusado, con un peso total de 2.080 gramos de cocaína con una riqueza del 87,4%, según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo lo anterior ha quedado acreditado plenamente para este Tribunal una vez valoradas en conciencia, al amparo del art. 741 de la LECr , las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción; configurándose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, su propio reconocimiento de la totalidad de los hechos junto con la ratificación del atestado realizado por el agente de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM003 y la pericial de la Agencia Española del Medicamento que no fue objeto de impugnación; procediendo por todo ello la condena del acusado en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, mostrando el Letrado del mismo su conformidad.



SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede de conformidad con las reglas contenidas en el art. 66.1 del Código Penal , imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, a saber de 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 90.000 EUROS.

Dado que la pena impuesta es superior a los 6 años y 1 día de privación de libertad, no lleva aparejada responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.



CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida y del dinero que portaba, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .



QUINTO.- Habiendo solicitado el Ministerio Fiscal al amparo del art.89 del Código Penal , en su nueva redacción dada por la LO 1/2015 y 2/2015, la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, a la vista de la conformidad mostrada por el acusado durante el acto del juicio a tal sustitución, siendo la pena impuesta superior a cinco años de prisión, procede, de conformidad con el art. 89.2 del mismo cuerpo legal , careciendo el acusado de cualquier tipo de arraigo en nuestro país, a sustituir la ejecución del resto de la pena por la expulsión del territorio español cuando haya cumplido dos tercios de la extensión de la pena, o acceda al tercer grado o se conceda la libertad condicional.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, F A L L A M O S Condenamos a Teodosio como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero incautado que será transferido al Tesoro Público firme que sea la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Se acuerda así mismo la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiere cumplido dos terceras partes de la condena impuesta o hubiera accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-