Sentencia Penal Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 284/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0031458

Procedimiento Abreviado 284/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3456/2015

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 259/16

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a quince de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 3456/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Socorro , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1.976, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera y defendida por el Letrado D. Rafael Vergara Medina; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada, ha sidoMagistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del primer inciso del primer párrafo del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autora a la acusada, Socorro , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para la que solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres mil setecientos treinta y seis euros (3.736 €), con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso del dinero, la droga y los útiles intervenidos y que se les diese el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.El Letrado defensor del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinada, alegando también, de forma alternativa, la concurrencia de la circunstancia del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , por consumo de tóxicos.

PRIMERO.La acusada, Socorro , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1.976 y sin antecedentes penales, vino realizando en su domicilio, ubicado en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Madrid, en los días que a continuación se indican, los actos de transmisión lucrativa de hachís y cocaína que, igualmente, se señalan:

1.El día 17 de abril de 2.015, la acusada entregó a Martin 0,422 gramos de resina de cannabis, con un 26,9% de tetrahidrocannabinol, a cambio de dinero.

2.El día 21 de abril de 2.015, la acusada entregó a Raimundo 2.972 gramos de resina de cannabis, con un 27,2% de tetrahidrocannabinol, y 0,839 gramos de cocaína, con una pureza del 2,4%, a cambio de dinero.

3.El día 20 de mayo de 2.015, la acusada entregó a Virgilio 0,797 gramos de resina de cannabis, con un 33,8% de tetrahidrocannabinol, a cambio de dinero.

4.El día 9 de junio de 2.015, la acusada entregó a Luis Francisco 1,895 gramos de resina de cannabis, con un 35% de tetrahidrocannabinol, a cambio de dinero.

5.El día 11 de junio de 2.015, la acusada entregó a Adrian 1,559 gramos de resina de cannabis, con un 34,7% de tetrahidrocannabinol.

6.El día 25 de junio de 2.015, la acusada entregó a Baltasar 1,345 gramos de resina de cannabis, con un 22,7% de tetrahidrocannabinol, a cambio de dinero.

SEGUNDO.En fecha 26 de junio de 2.015, a las 18:30 horas, se practicó un registro en la vivienda de la acusada, ubicada en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Madrid, que había sido legalmente autorizado en virtud de Auto de 26 de junio de 2.015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid , encontrándose en la indicada vivienda lo siguiente:

- 0,325 gramos de cocaína, con una pureza del 84,9%

- 0,405 gramos de cocaína, con una pureza del 87,1%

- 0,398 gramos de cocaína, con una pureza del 85,5%

- 0,363 gramos de cocaína, con una pureza del 85,9%

- 0,342 gramos de cocaína, con una pureza del 85,5%

- 0,444 gramos de cocaína, con una pureza del 85,5%

- 93,117 gramos de resina de cannabis, con un 33,8% de tetrahidrocannabinol

- 61,606 gramos de resina de cannabis, con un 34,5% de tetrahidrocannabinol

- 27,198 gramos de resina de cannabis, con un 34,3% de tetrahidrocannabinol.

Tales sustancias, que ascendían a un total de 1,94 gramos de cocaína pura y a 181,921 gramos de resina de cannabis, estaban destinadas por la acusada al tráfico ilícito.

Además, se intervino también en el registro, en poder de la acusada, los siguientes efectos: una báscula de precisión en la que se detectaron restos de tetrahidrocannabinol; una bandeja plateada en la que la que se detectaron restos de tetrahidrocannabinol, cocaína, fenacetina, cafeína, levamisol/tetramisol y procaína; una tarjeta BP en la que se detectaron restos de cocaína, fenacetina y levamisol/tetramisol; un cuchillo en el que se detectaron restos de tetrahidrocannabinol y cocaína; y un cuchillo en el que se detectaron restos de tetrahidrocannabinol.

Igualmente, se intervino en le registro la cantidad de 338 euros, que eran producto de la actividad de venta de las sustancias referidas.

TERCERO.El valor de la cocaína incautada en el registro, en la venta al por menor en el mercado ilícito, es de 283,02 euros; y el valor de la cocaína entregada por la acusada a Raimundo , en la venta al por menor en el mercado ilícito, es de 2,92 euros.

El valor del hachís incautado en el registro, en la venta al por menor en el mercado ilícito, es de 1.006,02 euros; y el valor del hachís que la acusada entregó a las personas referidas en el ordinal primero del presente relato de hechos probados, en la venta al por menor en el mercado ilícito, es de 49,72 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Prueba de los hechos

Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación. Debemos adelantar ahora que del resultado de esas pruebas se desprende tanto la tenencia por la acusada en su domicilio, con destino al tráfico ilícito, de cocaína y de hachís, así como la realización por aquella, en el citado domicilio, de concretos actos de venta de tales sustancias a terceros, sin que haya resultado acreditado, en modo alguno, que la acusada sea consumidora de las mismas.

A)Pruebas de la tenencia de drogas por la acusada en su domicilio

A.1. Declaración de la acusada

En primer lugar, la propia acusada reconoció en el acto del juicio que era cierto que en el registro que se practicó en su domicilio, el día 26 de junio de 2.015, se encontró cocaína y hachís, aunque añadió que estaba en posesión de esas sustancias para consumo propio y no para destinarlas a la venta.

Afirmó también la acusada que consume diariamente entre medio gramo y un gramo de cocaína y que también consume tales cantidades de hachís, añadiendo, en un primer momento, que la antigüedad de esos consumos era aproximadamente de dos años, diciendo a continuación que era un consumo de años, sin especificar el número de los mismos.

Más adelante, en la misma declaración, dijo que además de consumir diariamente medio gramo o un gramo de cocaína, también fumaba alrededor de diez porros diarios y que cada porro pesa un gramo.

Manifiesta la acusada que en su casa le encontraron entre ciento cincuenta y ciento sesenta gramos de hachís y que tal cantidad le dura aproximadamente dos meses y que el hachís estaba dispuesto en unos trozos más grandes y otros más pequeños para administrárselo.

Igualmente, afirma que tenía tres bolsitas de cocaína.

A.2.Acta de registro y declaraciones testificales de los policías que intervinieron en el mismo

Obra en las actuaciones el acta del registro practicado en la vivienda de la acusada (f. 54 al 56), en la que se dejó constancia de lo que se encontró en ella, debiendo destacarse que de su lectura se desprende que el número de bolsitas encontradas fueron seis y no tres, como afirmó la acusada.

Por otra parte, el policía nacional número NUM004 , tras reconocer su firma en el acta de registro, manifestó que las bolsas de sustancia blanca con apariencia de ser cocaína eran seis y no tres, añadiendo que fue la propia acusada quien les dijo dónde se encontraba la droga.

En el mismo sentido, al policía nacional número NUM005 le fueron exhibidos los folios 88 y 89 de las actuaciones y confirmó que lo que se encontró en el registro fue lo que se hizo constar en esos folios, manifestando expresamente que eran seis los envoltorios encontrados y no tres y que iban cerradas con un alambre de color verde, así como que también se encontraron dos cuchillos y una báscula, existiendo restos de hachís en tales efectos.

Afirma también este último agente que la propia acusada les iba indicando dónde estaba la droga y que, en concreto, la cocaína estaba dentro de un 'tupper' que, a su vez, estaba en el interior de un armario que cubría el calentador ubicado en la cocina.

Por otra parte, consta en el acta de registro que también fueron intervenidos en el domicilio de la acusada los siguientes efectos: una báscula de precisión 'Ruweigh', que tenía restos de lo que parecía ser hachís; dos cuchillos marca 'Swiss Line' con restos de sustancia marrón; una bandeja de metal con restos de sustancia blanca; y una tarjeta BP del tipo de gasolinera.

A.3.Análisis de las sustancias intervenidas en el registro del domicilio de la acusada

Obra a los folios 170 al 176 de las actuaciones el correspondiente dictamen sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de las sustancias intervenidas, que fue ratificado en el plenario, a través de videoconferencia, por la perito NUM006 .

Se desprende del dictamen que las muestras números 2 al 10 fueron las intervenidas a la acusada en su domicilio y que los análisis realizados permitieron constatar que se trataba de cocaína y de hachís, en las respectivas cantidades que han quedado reflejadas en el relato de hechos probados de la presente Sentencia.

Del mismo dictamen se desprende que las muestras números 1 y 11 al 14 se corresponden con los demás efectos intervenidos en el domicilio de la acusada, constatándose por medio de los análisis que tales efectos tenían los siguientes restos de sustancias: en la báscula de precisión se detectaron restos de tetrahidrocannabinol; en la bandeja plateada se detectaron restos de tetrahidrocannabinol, cocaína, fenacetina, cafeína, levamisol/tetramisol y procaína; en la tarjeta BP se detectaron restos de cocaína, fenacetina y levamisol/tetramisol; en uno de los cuchillos se detectaron restos de tetrahidrocannabinol y cocaína; y en el otro cuchillo se detectaron restos de tetrahidrocannabinol.

B)Pruebas de la realización por la acusada de actos de transmisión lucrativa de drogas en su domicilio

B.1.Vigilancias e incautaciones realizadas por los agentes

El policía nacional número NUM007 , que fue el instructor de las diligencias y el jefe de grupo, explicó que el desarrollo de la investigación consistió en establecer un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de la vivienda de la acusada para observar lo que sucedía, explicando que, como resultado de esas vigilancias, se detectaron actos de venta de droga en dicha vivienda a determinados compradores, a los que luego los agentes que formaban parte del dispositivo les incautaban las sustancias adquiridas.

El policía nacional NUM008 manifestó que intervino en la investigación situándose en los puntos de vigilancia que se establecieron alrededor del domicilio de la acusada, habiendo estado varios días en el puesto de observación. Y, tras reconocer el acta de vigilancia de 20 de mayo de 2.015 (f. 28 y 29; acta nº 6), afirmó que ese día vio cómo un individuo se aproximó a una ventana con reja de la vivienda de la acusada y cómo esta se marchó hacia el interior del domicilio y luego volvió hacia la ventana, en cuya reja estaba apoyado el individuo, produciéndose un intercambio entre ambos, por lo que dicho policía avisó a los compañeros para que interceptaran al supuesto comprador, a fin de comprobar si llevaba droga, lo que fue realizado por el policía nacional número NUM009 , que también declaró como testigo y reconoció su firma en la indicada acta, afirmando que el individuo que había contactado con la acusada a través de la ventana llevaba una sustancia marrón con apariencia de ser hachís, siendo filiado por los agentes como Virgilio .

Por su parte, el policía nacional NUM005 explicó que en las vigilancias que se realizaron se observaba que había personas que se aproximaban a la ventana del domicilio de la acusada y transcurrido muy poco tiempo se marchaban del lugar. En concreto, afirmó el agente, tras reconocer el acta de vigilancia de 25 de junio de 2.015 (f. 38; acta nº 11), que ratificaba lo que constaba en ella, es decir, que ese día el testigo se encontraba en el puesto de vigilancia y que pudo ver cómo un individuo se introdujo en el domicilio de la acusada saliendo unos dos minutos después, por lo que dio aviso a sus compañeros para que lo interceptaran, lo que fue realizado por los policías nacionales NUM009 y NUM010 , que también ratificaron el contenido de la citada acta y que manifestaron que la persona antes citada tenía en su poder, dentro de un paquete de cigarros, un trozo de una sustancia marrón con apariencia de ser hachís, siendo filiado por los agentes como Baltasar .

Además, manifestó también el policía nacional NUM005 (ante una pregunta del Letrado de la defensa y dado que inicialmente, en la misma declaración, había dicho que había visto el intercambio entre la acusada y el supuesto comprador) que lo que realmente vio es lo que consta en el acta nº NUM011 antes citada y que si anteriormente había dicho que sí vio el intercambio es porque se habría confundido con otra de las vigilancias, explicando que él realizó no sólo la vigilancia que consta en esa acta, sino muchas otras previas para comprobar los indicios de delito de tráfico de drogas que pudieran existir y que en esas otras vigilancias previas sí presenció intercambios entre la acusada y supuestos compradores, aunque esas primeras vigilancias no se documentasen en un acta, como sí se hizo posteriormente cuando ya se inició oficialmente la investigación.

Por otra parte, el policía municipal NUM012 , tras reconocer su firma en el acta de vigilancia de 17 de abril de 2.015 (f. 15 y 16; acta nº 1), manifestó que ratificaba lo que constaba en ella, afirmando que un individuo se aproximó a la ventana de la vivienda de la acusada y, tras mantener una breve conversación con esta, le hizo entrega de una cantidad indeterminada de monedas, entregando la acusada al individuo un pequeño trozo de sustancia de color marrón, alejándose este último a continuación de la ventana y procediendo a entregar esa sustancia a otro individuo y marchándose ambos del lugar.

Ante ello, el policía municipal citado dio aviso a sus compañeros para que interceptasen a los citados individuos, lo que fue realizado por los policías municipales NUM013 y NUM014 , que también ratificaron lo que consta en el acta citada y que encontraron a uno de los individuos la sustancia con apariencia de ser hachís que su compañero les había comunicado que había sido entregada por la acusada, siendo filiado por los agentes como Martin .

Asimismo, al policía municipal NUM012 también le fue preguntado por el acta de vigilancia número 7 (f. 30 y 31), de fecha 9 de junio de 2.015, reconociendo su firma y ratificando lo que consta en ella, explicando que él interceptó a la persona que le indicó el compañero que estaba en el puesto de observación de la vivienda, siendo filiado como Luis Francisco .

Por otra parte, el policía municipal NUM013 también reconoció su firma en las actas de vigilancia de los días 21 de abril de 2.015 (f. 17 al 19; acta nº NUM015 ) y 11 de junio de 2.015 (f. 32 y 33; acta nº NUM016 ) y ratificó el contenido de las mismas, indicando que en la primera de ellas consta que no sólo se ocupó hachís, sino también una sustancia que parecía cocaína, siendo filiado el portador de dichas sustancias como Raimundo .

Explica el mismo agente que el día 12 de abril de 2.015 se encontraba en el puesto de vigilancia y que pudo observar cómo un individuo se introdujo en la vivienda de la acusada y salió pasado muy poco tiempo, por lo que avisó a sus compañeros, que interceptaron al individuo y le encontraron una sustancia de color marrón con apariencia de ser hachís, así como un envoltorio de plástico de color blanco con un alambre de color verde, en cuyo interior había una sustancia con apariencia de ser cocaína. En este punto, es de destacar que ello coincide con lo manifestado por el policía nacional NUM005 cuando señala que en una de las incautaciones realizadas por los agentes le entregaron en comisaría una bolsa con alambre de color verde idéntica a las seis bolsas que fueron encontradas en el registro practicado en la vivienda de la acusada.

También manifiesta el policía municipal NUM013 , en lo que se refiere al acta del día 11 de junio de 2.015 (f. 32 y 33), que ese día también se encontraba en el puesto de observación de la vivienda y que pudo ver lo que consta en ella, esto es, que un individuo se acercó a la ventana de la vivienda, manteniendo una conversación con la acusada y entregando a esta unas zapatillas de deporte de la marcha 'nike' y entregándole la acusada algo a cambio, sin poder precisar de qué se trataba. Dicho individuo fue interceptado por otros agentes, siéndole ocupados dos trozos de una sustancia de color marrón con apariencia de ser hachís, siendo filiado por los agentes como Adrian .

Finalmente, el policía municipal NUM014 también manifestó haber participado en las vigilancias de los días 17 de abril de 2.015 (f. 15 y 16; acta NUM017 ), 21 de abril de 2.015 (f. 17 a 19; acta NUM015 ), reconociendo sus firmas en ambas y confirmando que el contenido de dichas actas se corresponde con las concretas actuaciones policiales que se realizaron en los días señalados.

B.2.Análisis de las sustancias intervenidas a los adquirentes referidos en el precedente apartado

Del dictamen sobre el análisis de las sustancias intervenidas obrante a los folios 170 al 176 de las actuaciones, al que ya hemos hecho referencia anteriormente y que fue ratificado por la perito NUM006 , se desprende que las muestras intervenidas a los adquirentes referidos en el precedente apartado son, respectivamente, las números 15, 16, 17, 23, 24, 26 y 27, resultando de los análisis realizados que se trataba de las sustancias y cantidades que han quedado reflejadas en el relato de hechos probados de la presente Sentencia

C)Pruebas de que la acusada iba a destinar al tráfico ilícito las drogas que fueron intervenidas en el registro de su domicilio

Que la acusada iba a destinar al tráfico ilícito la cocaína y el hachís que fueron encontrados en el registro de su domicilio se desprende, con absoluta nitidez, de dos datos esenciales: la acusada venía realizando actos de transmisión lucrativa de cocaína y de hachís a las personas que acudían a su domicilio a adquirir tales sustancias, como se desprende de las pruebas que ya hemos analizado; y no consta, en modo alguno, que la acusada sea consumidora de ninguna de esas sustancias, pese a que así lo haya venido afirmando.

En efecto, pese a que la acusada dijo en el plenario que era consumidora de hachís y de cocaína desde hacía al menos dos años y que consumía diariamente entre medio gramo y un gramo de cocaína y unos diez porros de hachís, es lo cierto que tales afirmaciones son absolutamente incompatibles con el hecho de que el análisis sobre detección de drogas de abuso en muestra de orina que le fue recogida por el S.A.J.I.A.D. el día 27 de junio de 2.015 -día siguiente al de su detención- resultase negativo a todas las sustancias, incluidas la cocaína y el cannabis.

Por otra parte, tal conclusión sobre la ausencia de la condición de consumidora de la acusada no se ve desvirtuada, en modo alguno, por el informe de 5 de abril de 2.016 obrante en el rollo de Sala, suscrito y ratificado en el plenario por la psicóloga clínica D.ª Eloisa , que fue incorporado a las actuaciones como prueba anticipada. Y ello por las razones que, a continuación, se señalan.

En primer lugar, el informe suscrito por la citada psicóloga clínica indica que la acusada comenzó tratamiento de drogodependencias el 12 de febrero de 2.014, es decir, casi ocho meses después de haberse producido los hechos que son objeto de enjuiciamiento, lo que no permite dar por acreditada, en modo alguno, su condición de consumidora a la fecha de tales hechos, debiendo añadirse, además, que tampoco se concreta en ese documento o informe en qué consiste el referido tratamiento de drogodependencia.

En el mismo sentido, la referida psicóloga manifestó en el plenario que la acusada es paciente de ella desde febrero del presente año, añadiendo que el motivo de que sea su paciente es porque acudió al centro solicitando tratamiento por un alegado trastorno de dependencia, añadiendo que el tratamiento que sigue es médico y psicológico y que, además, se le realizan análisis toxicológicos, en los que no ha dado positivo a ninguna de las sustancias que la acusada decía consumir, ni siquiera desde el principio de someterse a tales análisis.

Ahora bien, preguntada la psicóloga sobre el contenido o naturaleza del tratamiento médico seguido, no supo contestar, indicando que habría que preguntárselo al médico y realizando una mera referencia a que, en principio, el tratamiento consistiría en ansiolíticos y antidepresivos, lo que parece ser más una referencia a lo que es habitual en los casos de drogodependencia que la constatación de la real administración de tales fármacos a la acusada.

Es más, cuando fue preguntada la psicóloga sobre si tenía constancia cierta y científica de que la acusada era consumidora de cocaína y de hachís o si simplemente estaban trabajando en el centro sobre la base de lo que la acusada les había manifestado, contestó que ellos estaban trabajando sobre la base de lo que aquella les había relatado. Y cuando se le preguntó sobre si trabajaban sobre la base de informes médicos anteriores de la acusada sobre su posible drogodependencia, contestó que no existían esos informes previos.

De todo ello se desprende que la afirmación de la acusada en relación a que era consumidora de hachís y de cocaína a la fecha de los hechos no pasa de ser una mera alegación de aquella, tendente a la propia exculpación, que no cuenta con respaldo objetivo alguno en las actuaciones. Antes al contrario, el resultado del análisis de orina que le fue realizado en el S.A.J.I.A.D. cuando fue detenida es indicio, precisamente, de la contrario, esto es, de la ausencia de consumo de hachís y de cocaína.

Por lo demás, es de destacar que también fueron intervenidos en el registro del domicilio de la acusada determinados efectos, indicativos de la realización de actividades tendentes a la mezcla y preparación de las sustancias para la venta, tales como los siguientes: una báscula de precisión con restos de tetrahidrocannabinol; una bandeja de plateada en la que la que se detectaron restos de tetrahidrocannabinol, cocaína, fenacetina, cafeína, levamisol/tetramisol y procaína; una tarjeta BP en la que se detectaron restos de cocaína, fenacetina y levamisol/tetramisol; un cuchillo en el que se detectaron restos de tetrahidrocannabinol y cocaína; y un cuchillo en el que se detectaron restos de tetrahidrocannabinol.

De todo lo expuesto se sigue que la acusada no puede justificar la tenencia de tales sustancias en su domicilio con finalidad de autoconsumo, lo que, unido a los acreditados actos de transmisión lucrativa a terceros antes referidos y a la tenencia de los demás efectos a que acabamos de hacer referencia, conduce, de forma inequívoca, a inferir que esa tenencia se realizaba con destino al tráfico ilícito.

SEGUNDO.Ausencia de ruptura de la cadena de custodia

La defensa se centró en el acto del juicio, fundamentalmente, en una pretendida ruptura de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, por lo que debemos entrar a analizar si se produjo o no dicha ruptura, aunque sin dejar de destacar que la propia acusada reconoció, en su declaración en el plenario, que en el registro que se practicó en su vivienda le fue intervenida cocaína y hachís, reconociendo también expresamente que tenía en la vivienda entre ciento cincuenta y ciento sesenta gramos de hachís y tres bolsitas con cocaína.

Entendemos que no se ha producido la ruptura de la cadena de custodia que es objeto de denuncia, por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, constan en las actuaciones las respectivas actas de intervención de sustancias que los funcionarios policiales levantaron respecto de cada uno de los seis individuos referidos en el ordinal primero del relato de hechos probados de la presente Sentencia, que obran a los folios 39, 40, 46, 47, 49 y 50, constando en ellas las firmas y los números de los agentes policiales que, en cada caso, realizaron las respectivas incautaciones. Y cierto es que el Letrado de la defensa impugnó tales actas por no haber sido ratificadas en el acto del juicio por las personas que portaban las sustancias, pero no es menos cierto que tal impugnación resulta irrelevante, teniendo en cuenta que determinados funcionarios policiales, que realizaron las vigilancias y las correspondientes incautaciones referidas a esos concretos días, declararon en el plenario sobre la realidad de estas últimas, viniendo a ratificar, en definitiva, lo que resulta de dichas actas, en las que los portadores de las sustancias se negaron a estampar sus respectivas firmas.

En definitiva, no cabe excluir el efecto probatorio de esa documentación por el hecho de que cinco de los portadores de las sustancias no compareciesen al acto del juicio ni tampoco por el hecho de que el único que compareció de los seis ( Baltasar ) ofreciese la esquiva respuesta de que la policía no le intervino hachís 'que él supiese', cuando de las declaraciones de los agentes, puestas en relación con la citada acta, se desprende que sí le fue intervenida dicha sustancia.

Por lo demás, es de destacar también que la impugnación formulada por el Letrado de la defensa en relación con tales actas se limitó exclusivamente a su valor probatorio, manifestando expresamente que no impugnaba la autenticidad de las mismas.

Partiendo de la existencia de esas incautaciones y del hecho de que quedó determinada la identidad profesional de los respectivos agentes que las realizaron, al igual que quedó determinada la de los agentes que participaron en el registro de la vivienda e intervinieron las sustancias que constan en el acta de registro, debemos señalar ahora que, en el sucesivo tránsito de esas sustancias hasta su entrega en el Instituto Nacional de Toxicología no se quebrantó la cadena de custodia, como se desprende de la documentación obrante en la causa y de las declaraciones testificales a las que nos vamos a referir a continuación.

En efecto, el agente de policía nacional NUM005 , que manifestó haber tenido intervención prácticamente en todas las incautaciones, fue muy preciso y exhaustivo a la hora de describir la cadena de custodia, diferenciando, además, entre las sustancias intervenidas a los diferentes adquirentes y las intervenidas en el registro.

Tal agente explicó que los agentes que realizaron las incautaciones a los diferentes adquirentes le iban entregando a él las sustancias según iban llegando a comisaría, añadiendo que esas sustancias eran guardadas inmediatamente en un armario con llave que hay en el despacho del inspector jefe, estando dotado ese despacho de una puerta blindada, al tratarse de un antiguo calabozo.

Sigue manifestando el citado agente que inmediatamente que él recibía las sustancias, que le eran entregadas por los agentes, se hacía una fotocopia del acta de incautación, que se dejaba en el referido armario en unión de la sustancia intervenida.

En lo que se refiere a las sustancias intervenidas en el registro, en el que el policía nacional NUM005 estuvo presente, este último manifestó que él siempre ordena a uno de los policías que, durante su práctica, se haga cargo de las sustancias que se van encontrando, de tal manera que ese policía no tiene otra función que la de ir recogiendo las sustancias que le van entregando los demás agentes que están realizando el registro, las cuales va introduciendo inmediatamente en una caja, añadiendo el testigo que, al finalizar el registro, esa caja le es entregada por el citado policía, manifestando también que así se obró en el supuesto que nos ocupa.

Afirmó también el policía NUM005 que cuando se llega a comisaría, tras el registro, se recuenta de nuevo la sustancia contrastándola con el acta levantada por el Secretario Judicial -actualmente Letrado de la Administración de Justicia- que haya intervenido en el registro y se deposita también en el armario antes referido.

Explicó también el agente que en la comisaría cuentan con un sistema de identificación de las incautaciones para no confundirlas con otras, consistente en que todas las sustancias intervenidas correspondientes a un mismo asunto eran incluidas en una misma caja, añadiendo que, a su vez, dentro de esa caja, cada incautación va separada en el correspondiente sobre en el que se hace constar el nombre de la persona a la que se ha intervenido la sustancia, introduciéndose a continuación la sustancia en el sobre y grapándose a ella la correspondiente fotocopia del acta de incautación, excluyendo así toda posibilidad de confusión.

Añade el mismo policía nacional NUM005 que, además, en este caso concreto resultaba imposible cualquier confusión porque en esa comisaría no se suelen llevar asuntos de drogas y en la fecha de los hechos el único asunto de drogas que llevaban era, precisamente, el que ahora es objeto de enjuiciamiento, de tal manera que no tenían almacenada en comisaría otras drogas que las que fueron objeto de intervención en el presente procedimiento.

Afirma también el agente que siempre que llevaban algún asunto sobre drogas, remitían inmediatamente las sustancias al Instituto de Toxicología, a fin de evitar cualquier problema con ellas.

Por lo demás, las manifestaciones del policía nacional NUM005 encuentran corroboración objetiva en la documentación existente en las actuaciones. Así, puede apreciarse que obra en la causa un oficio policial del día 26 de junio de 2.015 (mismo día del registro), con número NUM018 (f. 88 y 89), por el que se procede a remitir al Instituto Nacional de Toxicología las sustancias intervenidas en el asunto, diferenciando entre las intervenidas a la acusada en el registro y las intervenidas a los diferentes adquirentes, que son expresamente identificados por sus nombres y apellidos. Y consta también oficio de recepción en el Instituto Nacional de Toxicología (f. 177) de las sustancias referidas en el citado oficio policial número NUM018 , con las especificaciones a las que luego nos referiremos.

Es claro, además, que las sustancias fueron remitidas por la policía conveniente diferenciadas y vinculadas, de un lado, al registro practicado, y, de otro lado, a cada incautación realizada a cada adquirente concreto, como resulta del informe analítico de las sustancias intervenidas (f. 170 al 176), en el que puede apreciarse que se van analizando, también de forma diferenciada, las sustancias ocupadas en el registro y las sustancias ocupadas en cada concreta incautación, identificando también expresamente, en cada caso, a la concreta persona a la que le fue incautada cada sustancia.

Además, el relato del agente NUM005 se corrobora también por las declaraciones realizadas en el plenario por otros agentes. Así, el policía nacional NUM007 , que era el jefe de grupo y el instructor de las diligencias, confirmó que la droga se conserva en las dependencias policiales en un armario que se cierra con una llave que él tiene en su poder y que todas las sustancias que fueron remitidas a análisis correspondían a las actas de incautación de los diferentes días.

Añade el referido agente NUM007 , que él, como jefe, recibió todas las sustancias correspondientes a este asunto y que quedaron guardadas en el interior de una caja en el referido armario, destacando que la sustancia intervenida a cada adquirente era guardada en esa caja pero en sobre separado y unida a la correspondiente acta de incautación, lo que confirma la mecánica descrita por el funcionario policial NUM005 .

Igualmente, el agente NUM007 manifestó que en su grupo no suelen llevar asuntos de drogas y que, en cualquier caso, los efectos correspondientes a distintas investigaciones se encuentran separados ordenadamente en el interior del referido armario, del que sólo él dispone de llave, aunque también permite que sus subinspectores puedan tener acceso al armario con esa misma llave a fin de poder guardar en él los efectos correspondientes a alguna investigación.

Además, otros agentes que también declararon en el plenario confirman esa dinámica de la cadena de custodia, ya expuesta. Así, el agente NUM009 , que realizó dos de las incautaciones a adquirentes, manifestó que las sustancias, una vez intervenidas, son llevadas a comisaría, añadiendo que son entregadas al instructor de las diligencias o a otro funcionario que se hace cargo de ellas; y el agente NUM019 , que también realizó una incautación, manifestó que, tras ella, se realiza el acta y que todo se guarda en el despacho del jefe; y el agente NUM010 , que también realizó una incautación, manifestó que la cadena de custodia que siempre se sigue consiste en llegar a comisaría y entregar al jefe el acta y la sustancia, que queda guardada bajo llave en un armario existente en su despacho.

Finalmente, tampoco las pequeñas discrepancias apreciadas por el Instituto Nacional de Toxicología entre la descripción de algunas de las sustancias remitidas por la policía y la realidad de lo recibido, documentadas en oficio de 31 de julio de 2.015 (f. 177), permiten entender que se haya producido una ruptura de la cadena de custodia, por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, la existencia de esas pequeñas discrepancias fueron explicadas por la policía en oficio obrante a los folios 201 y 202 de las actuaciones.

En efecto, el Instituto Nacional de Toxicología señala que en el oficio policial se indica que lo que se remite son seis envoltorios de sustancia blanca de aproximadamente 3,2 gramos de pesopor envoltorio, cuando en realidad se trata de seis bolsas blancas, cerradas con alambre verde, con un peso bruto total (las seis juntas) de 3,1 gramos (0,5 gramos aproximadamente cada bolsa), indicando la policía en el aludido oficio aclaratorio (f. 201 y 202) que, en efecto, se hizo constar en el oficio policial de remisión, por error involuntario, que el peso de 3,2 gramos lo era por cada envoltorio, cuando debería constar que se trataba del peso total aproximado de los seis envoltorios.

Por otra parte, también señaló el Instituto Nacional de Toxicología que en el oficio policial se describió parte de la sustancia remitida como 'nueve trozos de sustancia compacta vegetal...peso aprox. 11,9 gramos' y 'trece trozos de sustancia compacta vegetal...peso aprox. 16,1 gramos', cuando en realidad la descripción correcta sería la de 'incontables fragmentos de sustancia vegetal marrón con un peso bruto de 28 gramos', lo que fue también corregido en el oficio policial aclaratorio (f. 201 y 202), indicando que se entendía que los 'trece más nueve trozos' referidos en el oficio policial se habían fragmentado y que por eso señala el Instituto Nacional de Toxicología que se trata de 'incontables fragmentos', lo que ha de entenderse como una explicación razonable, máxime cuando es de destacar que existe plena coincidencia entre el peso de los 'trece más nueve trozos' indicados en el oficio policial y el peso de los 'incontables fragmentos' referidos por el Instituto Nacional de Toxicología, siendo en ambos casos de 28 gramos, lo que viene a confirmar, en unión de las restantes circunstancias ya relatadas en relación con la cadena de custodia, que se trata, en ambos casos, de la misma sustancia.

En este sentido, declaró en juicio el policía nacional122578, que manifestó ser el autor intelectual del oficio aclaratorio de los folios 201 y 202, explicando que él fue el funcionario que entregó las sustancias intervenidas en la presente causa en el Instituto Nacional de Toxicología, reconociendo su firma en el acta de recepción de la droga en dicho Instituto (f. 177 y 207) y añadiendo que él llevó la sustancia en una bolsa que iba convenientemente sellada y precintada y que le fue entregada en comisaría.

Debe destacarse también que la perito del Instituto Nacional de Toxicología nº NUM006 , que ratificó, a través de videoconferencia, el informe de análisis de las sustancias intervenidas (f. 170 al 176), manifestó, tras ratificar dicho informe, que la droga fue recibida en el Instituto en mano y acompañada de un oficio policial (f. 88 y 89), explicando que se expidió un oficio de no conformidad en el que se indicaron las diferencias apreciadas entre las descripciones de sustancias existentes en el oficio policial de remisión y las sustancias realmente recibidas. Pero que la existencia de pequeñas discrepancias como las constatadas en el asunto que nos ocupa no es algo extraño, sino que ocurre en ocasiones. Y añadió también la perito que cuando en los oficios policiales de remisión se hace constar el peso de las sustancias, también se procede al pesaje de estas en el propio Instituto, a fin de comprobar que el peso indicado por la policía se corresponde con el peso real.

En definitiva, por todo lo que hemos dejado expuesto, entendemos que no se ha producido ruptura alguna de la cadena de custodia en el supuesto que nos ocupa y que, por tanto, las sustancias que fueron objeto de análisis en el Instituto Nacional de Toxicología y que han quedado reflejadas en el correspondiente informe pericial (f. 170 al 176) coinciden plenamente con las que fueron objeto de intervención a las personas referidas en el ordinal primero del relato de hechos probados de la presente Sentencia y con las que fueron ocupadas a la acusada en el registro de su vivienda.

TERCERO.Calificación jurídica de los hechos probados

Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , del que resulta autora responsable la acusada, Socorro , en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal .

En efecto, la realización de actividades de tráfico tanto de hachís como de cocaína da lugar, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita, a la existencia de un concurso de normas que se resuelve aplicando el principio de alternatividad previsto en el artículo 8.4ª del Código Penal y, por tanto, calificando los hechos conforme al tipo más gravemente penado, que en este caso es el referente a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) frente al de sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís).

No resulta aplicable, en modo alguno, el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues, de un lado, no puede considerarse que los hechos realizados por la acusada sean de escasa entidad, toda vez que no merece tal calificación la continuada realización de operaciones de venta de drogas en el propio domicilio, estableciendo así un punto fijo de venta al que pueden acudir gran número de consumidores, ampliando así los nocivos efectos de la actividad delictiva desplegada; y, de otro lado, tampoco se ha acreditado que concurran en la acusada circunstancias personales de la suficiente entidad como para hacerse merecedora de la aplicación del referido subtipo atenuado.

CUARTO.Ausencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal

No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal. En este sentido, por las razones ya expuestas en el apartado C) del fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia, que aquí damos por íntegramente reproducidas, no procede, en contra de lo solicitado por la defensa, hacer aplicación de atenuación alguna sobre la base de la alegada drogadicción de la acusada, pues, como allí dijimos, no existe acreditación alguna de la real existencia de esa situación de drogadicción, máxime cuando ni siquiera existe constancia objetiva de que la acusada sea consumidora de droga alguna.

QUINTO.Penas a imponer a la acusada

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 56 , 61 y 66 del Código Penal , estima la Sala adecuado imponer a la acusada la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a la gravedad objetiva de los hechos realizados por la acusada y al reproche que su conducta merece, no apreciándose circunstancias personales que aconsejen la imposición de una pena más elevada, entendiendo la Sala que dicha pena resulta adecuada y proporcionada a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, encontrándose, además, en la mitad inferior del arco penológico correspondiente.

En lo que se refiere a la pena de multa a imponer a la acusada, teniendo en cuenta que el valor total de las sustancias intervenidas, a las que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados, asciende a 1.341,68 euros, como resulta del informe de tasación de la droga, obrante a los folios 181 al 190, que fue ratificado en el plenario por la policía nacional NUM020 , y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52.2. del Código Penal , estima la Sala adecuada y proporcionada la imposición de una multa de 1.500 euros, que equivale a poco más del tanto del valor total de las sustancias intervenidas, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal .

SEXTO.Decomiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de las drogas a las que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.

Igualmente, procede decretar el decomiso de los efectos y el dinero, que han sido intervenidos a la acusada en le registro practicado en su vivienda y a los que se ha hecho expresa referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.

En este sentido, es claro el destino a la actividad de tráfico de drogas que la acusada daba a tales efectos, a la vista de los restos de sustancias estupefacientes y de sustancias de corte o mezcla que se detectaron en los mismos.

Finalmente, se entiende acreditado que la cantidad de 338 euros existente en la vivienda de la acusada era producto de la actividad de venta de drogas, ya descrita, al no constar ninguna otra fuente de ingresos de la acusada y encontrarse el dinero en el mismo lugar desde el que se desplegaba la ilícita actividad.

SÉPTIMO.Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales.

OCTAVO.Abono de privación provisional de libertad

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar a la condenada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Socorro , como autora responsable de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena deMULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €), concinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como alpago de las costas procesales.

Se decreta eldecomisode lasdrogas, efectos y dinero, a los que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.

Abónese a la condenada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a dieciocho de julio de dos mil dieciséis