Sentencia Penal Nº 259/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 81/2011 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00259/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 787530

N.I.G.: 30030 43 2 2009 0028201

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2011

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: TOMIMARSA PESCADOS Y MARISCOS S.A., SANALCON S.A.

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR, MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Agapito

Procurador/a: D/Dª MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR

Abogado/a: D/Dª PEDRO LOPEZ GRAÑA

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo núm. 81/11

SECCION SEGUNDA P. A. núm. 75/11

MURCIA D.P.A. núm. 3009/09

Instrucción Murcia-4

S E N T E N C I A núm. 259/16

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Dª. María Ángeles Galmés Pascual

Dª. María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a 12 de abril de 2016.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y trámite de conformidad, las actuaciones del presente Rollo num. 81/11,dimanante del procedimiento abreviado de la Ley Orgánica 7/1988 num. 75/11,tramitado por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Murcia, en virtud de querella instruido por delito de Estafa contra Agapito , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1979 de 36 años de edad, hijo de Cesareo y de Rosalia , y vecino de Torres de Cotillas, con domicilio en CALLE000 número NUM002 , con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no consta haya estado privado, el cual está representado por la Procuradora doña Margarita Soledad Moñino Salvador y defendido por el Letrado don Pedro López Graña.

Ejerce la acusación particular TOMIMARSA S.A., y SANALCON S.A., representados por la Procuradora doña María Gloria Valcárcel Alcázar y defendidos por el Letrado don Francisco Ramírez Menchen.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Iltmo. Sr. Don José María Esparza Aranda; siendo Ponente el Iltmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 4 de Murcia, por resolución de fecha 28 de septiembre de 2009, se admitió a trámite la querella que dio lugar a las Diligencias Previas de orden penal núm. 3009/09, posteriormente tramitadas por el procedimiento abreviado de la Ley Orgánica 7/1988 con el num. 75/11, en virtud de querella por delito de estafa, que dio lugar a la formación de la presente causa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 23 de junio de 2011, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura de juicio oral, confiriendo traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de acusación, y traslado de todo ello al designado como acusado, a fin de que, en el plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que han tenido lugar los días 16 y 17 de marzo de 2016, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas agregó a su relato acusatorio que 'el acusado no abonó ninguno de los pagarés emitidos por un total de 153.434,46 euros calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.5º, del Código penal , sin circunstancias, del que consideró autor al acusado, solicitando se le impusiera una pena de 30 meses de prisión y multa conjunta de 8 meses, y en concepto de responsabilidad civil solicitó para las empresas querellantes una indemnización de 153.434, 46 euros.

TERCERO.-La acusación particular en el indicado trámite se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, compartiendo sus conclusiones en lo concerniente a la responsabilidad civil, más daños y perjuicios irrogados por las reclamaciones judiciales, calificó los hechos como un delito de estafa de los arts. 248 y 250 5º y 6º, sin circunstancias cuya autoría atribuyó al acusado, para quien solicitó 4 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros y costas.

CUARTO.-La defensa del acusado en idéntico trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado e imposición de las costas a la acusación particular consideró menoscabado su derecho de defensa por no haber podido interrogar a testigos fallecidos, invocando en todo caso la prescripción de la infracción y la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, atenunantes de confesión al estar reconociendo las relaciones comerciales y la de reparación del daño, al haber solicitado créditos para el pago de deudas de Sanalcon.

QUINTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se estima probado, y así se declara que:

El acusado Agapito , nacido el NUM001 de 1979 y sin antecedentes penales era en 2008 administrador de la mercantil Servigral Fresh and Frost, S.L. con sede social en C/ Beato Andrés, nº 6, 2º, en Alcantarilla (Murcia).

En mayo de 2008 traba relación comercial con una de las empresas querellantes, Tomimarsa, Pescados y Mariscos, S.A., concesionaria, proveedora y suministradora de pescado y productos congelados en toda la zona Centro y en la de Levante de la cadena de supermercados Intermarche.

La necesidad de contar con un proveedor de pescado fresco para la zona de Levante, favoreció un concierto mercantil entre esa empresa y la del acusado para la adquisición, suministro y distribución de pescado fresco para los referidos supermercados.

La relación comercial se desarrolla en dos etapas: una primera en la que Servigral suministra a Sanalcon, S.A., otra de las empresas querellantes, pescado fresco; y una segunda en la que Tomimarsa vende o suministra a Servigral productos congelados.

La forma de pago pactada entre ambas entidades fué el libramiento y entrega de pagarés a 60 días desde la entrega de la factura.

La primera fase es de completa normalidad comercial, al atender Sanalcon S.A. cuantos efectos comerciales entregaba al acusado en pago de los suministros facturados.

En noviembre de 2008 quiebra la normalidad de esa relación mercantil, al no hacer efectivos Servigral ninguno de los pagarés entregados a Tomimarsa, con vencimientos que expiraban en esa fecha, causando devoluciones por importe de 153.434,46 euros, y a su vez endosar el acusado todos los pagarés entregados por Tomirmasa.

No ha quedado acreditado que a este resultado económico se llegara por aparentar solvencia o abrigar el acusado un inicial propósito de incumplimiento, al manifestarse dificultades de liquidez en su empresa y subsiguiente interrupción de líneas de crédito por entidades financieras que influyeron en su desenvolvimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Se planteó por la defensa, en el turno de intervenciones que concede la audiencia preliminar del art. 786.2º LECrim , la prescripción del delito.

Declinó referirse o designar períodos de paralización, e invocó por todo fundamento las particulares conclusiones de la pericial practicada a su instancia, en lo que ha de verse y entenderse un designio de situar a la infracción en el tipo básico.

En todo caso, y se acepto o no, la pericial no iría más allá de despojar a aquélla de un subtipo agravado, al exonerar por completo de responsabilidad al acusado, y situarle en posiciones acreedoras frente a las empresas querellantes.

Promovieron éstas el actual proceso y presentaron la querella con reconocida diligencia. Si los hechos acaecen entre mayo y noviembre de 2008, el día 13 de mayo de 2009 la querella toma estado procesal.

A partir de ahí, el ritmo procesal de la instrucción no puede ser más satisfactorio.

Tras la presentación de la querella, se incoan Diligencias Previas 3009/09, se recibió declaración a imputado y perjudicados, se formularon calificaciones provisionales presentándose escritos de acusación, se dictó Auto de apertura de juicio oral (23/6/2011), se declaró conclusa la fase intermedia (10/8/2011) y se recibieron las actuaciones en la Sección el 15/9/2011.

Sólo cuando la causa es elevada a la Audiencia, se invierten 4 años en celebrar el juicio, suspendiéndose los señalamientos ya acordados frecuentemente a causa de contingencias en la salud de acusado y letrado defensor.

El planteamiento de la cuestión responde al afán de disipar toda sombra de indefensión en el supuesto de que hubiere de ser apreciada en sentencia. Sin embargo, una vez celebrado el juicio, al desprenderse de la prueba practicada que los hechos imputados carecen de relevancia penal, por eso, aunque la calificación de la acusación pública y particular aplicando un subtipo agravado permita ampliar el marco de acusación hasta imponer una pena de 6 años, en interés de la defensa, una consideración de la atipicidad de los hechos y la consecuente absolución, lleva a prescindir de una hipotética prescripción, que comporta efectiva tipicidad, y sobre cuya incidencia es innecesario pronunciarse, al resultar concluyente que los hechos enjuiciados están desprovistos de contenido penalmente trascendente y no existe infracción penal sobre la que proyectar el instituto.

SEGUNDO.-No basta para la estafa con la producción de un perjuicio, ni siquiera con la existencia de un engaño; es necesaria una conexión causal, además, con ese perjuicio, y antecedente o concurrente a la dinámica defraudatoria.

Para que la conducta enjuiciada pudiera incriminarse como estafa sería necesario demostrar un ardid simulatorio en el acusado, probar que aparentó solvencia ó un propósito serio de contratar y cumplir, cuando en realidad sólo quería aprovecharse de la sensata y responsable conducta de cumplimiento de las empresas querellantes, y prevalerse a su vez de su propio incumplimiento.

Su demostración no es tarea fácil, al tener que obtenerse a través de un complejo proceso inferencial o deductivo, partiendo de hechos-base de sólida consistencia y significación, para llegar a la demostración del hecho-consecuencia, inmerso ya en el delito.

Y esa taimada seriedad, ese firme compromiso para el cumplimiento de lo pactado, pura ficción al servicio del fraude, ha de desencadenar el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro.

Toda esa conducta negocial ha de delatar además una voluntad primigenia de incumplir. Y para que las vicisitudes negociales que se describen en los hechos probados sean subsumibles en la estafa, es necesario una rigurosa y cumplida verificación de que el acusado, al contratar, con carácter previo al acto de disposición, que no fué otro que la prestación de suministros, tuviera ya el propósito inicial de no cumplir con aquello a que se había obligado, es decir con su obligación elemental de atender los pagarés y abonar el precio pactado.

Inútil citar jurisprudencia, que es tan consolidada como estable.

TERCERO.-En el caso que se decide, no ha podido obtenerse, con la certeza y rigor que exigen los principios procesales y constitucionales que informan el Derecho penal, cumplida demostración de que el acusado al tiempo de concertar relaciones comerciales con las sociedades querellantes y a lo largo de su duración, ocultara su originaria y firme intención de contraer y no cumplir las prestaciones a las que contractualmente pudiera obligarse, mientras que aquéllas al desconocer tal propósito, cumplieron contractualmente lo pactado, y realizaron actos de disposición con los que se lucró y benefició.

La defección por el acusado, como administrador único de Servigral, de la obligación de presentar y depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la sociedad, no contradice esa conclusión, ya que esa exigencia mercantil, si bien es reflejo de la irregular situación en que se sitúa la sociedad, penalmente no tiene significación inculpatoria, al limitarse a producir en la órbita registral el único aunque importante efecto del cierre del Registro a la sociedad impidiendo la continuación del tracto sucesivo y, con ello, la inscripción de nuevas operaciones comerciales de la sociedad ( arts 365 a 378 R.R.M ).

Y tampoco, 'a contrario sensu' tiene significación exoneratoria, la legalización de libros de comercio, cumplida como simple formalidad años antes de los hechos. (2010)

La prueba personal no fué mucho más concluyente. El acusado admitió en su interrogatorio las relaciones comerciales que proclamaba la copiosa documental incorporada, no recordó si había abonado alguno de los 54 pagarés que se le exhibieron, reconoció haber endosado los que se le entregaron y se refirió a problemas de financiación generados por el bloqueo de una línea crédito y descuento.

En su declaración testifical D. Carlos José afirmó que 'en 2008 era administrador de las dos empresas querellantes, que una y otra compartían frigoríficos y que a nivel comercial, Sanalcon llevaba la distribución de helados, y Tomimarsa se dedicaba más al pescado fresco y congelado, sin que inicialmente existiera exclusividad, al contar él con su propia cartera de clientes'.

Admitió haber sostenido conversaciones con el acusado 'para repartir en la zona'.

Describió dos momentos negociales. En una primera etapa 'el tenía que distribuir y yo pagar.

Luego yo le suministraba productos congelados, que él tenía que pagar. Había pagarés cruzados; los suyos no se hacían efectivos, quería recuperar los que el había entregado, pero ya los había endosado.'

Admitió que tal como discurrió la primera fase 'las relaciones comerciales inspiraban confianza'.

Al deponer D. Cesareo , director de la oficina de Caja-Murcia, manifestó que la devolución de un efecto por importe ligeramente superior a los 14.000 euros provocó 'el bloqueo de la línea de descuento del acusado; que la entidad atendía pagos si había saldo, de lo contrario no descontaba papel y que le concedió un crédito no para esas deudas, sino a nivel particular, que el límite de la póliza de descuento era de 30.000 euros y que sabía que tenía otra línea de descuento en Cajamar'; y cuando la acusación particular le recordó la pronta y eficaz regularización bancaria de aquel efecto, explicó 'ad exemplum' que 'si al día siguiente se reintegra el importe de ese pagaré, el Departamento de Riesgos debería autorizar que se dejara la línea abierta' y al insistir el letrado de la acusación particular que en pocas semanas se pagó en Cajamar el importe íntegro de ese pagaré, contestó que 'en mi entidad se hubiera liberado, aunque no quedó constancia, y si el que recibe el pago indica una cuenta a la que abonarla, se cobra pero seguimos teniendo la deuda'.

En su intervención, D. Alfonso , empleado de Cajamar, al exhibírsele el documento obrante al folio 43, reconoció que se trataba de la refinanciación de una hipoteca, que la línea de descuento estaba bloqueada y que antes el papel pasaba a engrosar la cuenta asociada.'

El legal representante de la Lonja de Claudio , D. Evelio , declaró que 'mantenía relaciones con Servigral hasta 2008; que me pagó con endosos; me informé de la solvencia de Tomimarsa; me dijeron que no había problema; que Servigral tenía entonces 1 ó 2 empleados y 1 ó 2 vehículos, no una flota'.

Por su parte, D. Imanol , representante de 'Pescados Cartagena' en su breve intervención, dijo no conocer al acusado y haber cedido el crédito a una empresa de recobro.

Por último, a pesar de las discrepancias y serias reservas que pueden ofrecer las posiciones acreedoras que aparecen en el informe pericial presentado por la defensa, y los insatisfactorios elementos de cálculo que sirven de base para establecer y fijar un saldo, al reconocer el autor del informe que nunca tuvo en su poder los efectos originales de Servigral, por cuanto el acusado sólo le proporcionó simples copias, y admitir, entre otros aspectos,, que no comprobó el destino de esos instrumentos de pago, el informe contiene, sin embargo, datos pacíficamente aceptados por las partes: el importante descenso del volumen de negocios de la empresa del acusado, entre 2008 y 2009, y que en esa primera anualidad se situaba en torno a los 2 millones de euros.

No puede llegarse a una idea de fraude, a partir de una apariencia de solvencia.

El examen de los extractos bancarios pone de relieve como ingresos que aparecen en la cuenta de Servigral de 10.000 y 7.000 euros, los días 10 y 27 de septiembre de 2008, van seguidos en pocos días de disposiciones que hacen desaparecer ese saldo.

Pero tampoco en estos movimientos puede materializarse el riesgo ilícito que para el patrimonio de las querellantes ha de presentar una previa acción engañosa.

La posesión y tenencia de pagarés librados a favor de su empresa, convertía al acusado en acreedor cambiario, al tiempo que le proporcionaba un activo patrimonial y fácil liquidez.

Es evidente que su negociación le reportó un beneficio: pagaba deudas y procuraba que sus proveedores, al cobrar, continuaran suministrándole.

Cualquiera que sea el juicio que pueda merecer desde el punto de vista de una buena praxis comercial, la cesión del crédito cambiario exclusivamente de la forma más beneficiosa para él, y con ello el desentendimiento de las recíprocas obligaciones de pago que derivaban de la estructura sinalagmatica de los compromisos contraídos también con las empresas querellantes, ello tampoco permite a la Sala vertebrar el delito de estafa.

No ha sido controvertido en el proceso que los pagarés iban siempre de vuelta con el camión, una vez descargada la mercancía.

La jurisprudencia al respecto es muy clara.

Examina la Sala la STS, de 13 julio de 2009 que, en un caso semejante, absuelve a los acusados, condenados por la Audiencia por delito de estafa, al no apreciar elemento de engaño bastante en la recepción de suministro de mercancías no abonadas, con utilización de pagarés, entregados por el adquirente una vez recibida la mercancía.

No se pone en duda que la suscripción y libramiento de pagarés haya supuesto un considerable perjuicio para Tomimarsa y Sanalcon. Pero la recuperación de ese dinero no puede obtenerse en un proceso penal, en el que el esfuerzo de las acusaciones no han permitido ofrecer a la consideración de la Sala los elementos típicos que dan vida al delito de estafa.

CUARTO.-Solicitó la defensa, con su pedimento principal de absolución, la condena en costas de la acusación particular.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia, en relación a la posibilidad de imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria, que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición (entre otras SSTS 682/2006 de 25 de junio ; 375/2013 de 24 de abril , 532/2014 de 28 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

Recordaba la STS 865/2015 con cita de la 1068/2010 de 2 de diciembre y otras que está a su vez recogió, que la imposición de las costas a la acusación particular tiene como fundamento la evitación de querellas infundadas o la imputación injustificada de hechos delictivos, y debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, cuya acreditación corresponde a quien solicitó su imposición. La ausencia de definición legal respecto a lo que deba entenderse como tales exige reconocer un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, que habrá de ponderar con base en las circunstancias concurrentes en cada caso, la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales.

En el caso que se decide, ha de partirse de la coexistencia con la acusación particular de una acusación pública, al haber mantenido el Ministerio Fiscal acusación con tanto tesón como rigor jurídico, no obstante la dificultad de la materia.

La versión fáctica de la acusación particular esta lejos de haber sido desacreditada, y los datos que la sustentan son tan veraces como objetivos, aunque no hayan tenido aptitud tipificadora. Los mismos hechos que constituyen el basamento de la acusación particular no son contrarios a la realidad de lo ocurrido. El letrado que asumió la responsabilidad de ejercerla, mostró no sólo una valiosa conducta de lealtad y cooperación procesal, atendiendo todos los requerimientos, sino también una encomiable cortesía forense, sin mostrar durante años el menor gesto de acritud ante las sorpresivas suspensiones que sufrieron sucesivos señalamientos, y a las que hubo de referirse en su equilibrado informe final, y en obligada reacción a unas conclusiones finales de la defensa que solicitaban alternativamente la apreciación como muy cualificada de dilaciones indebidas, que al Ministerio Fiscal causó 'perplejidad', aludiendo solo entonces el letrado querellante a una estrategia calculada de la defensa para demorar la celebración del juicio, atraer prescripciones, desalentar tras molestos desplazamientos la deposición de testigos, o facilitar con su natural extinción física, la definitiva incomparecencia de los de edad avanzada.

La actuación de quien mantiene una acusación basada en hechos veraces, no sólo se aleja de los contornos de la temeridad, sino que se ajusta a una idea de buena fé asentada en la raíz ética del comportamiento social.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Agapito del delito por el que viene acusado, declarando de oficio las costas del juicio.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.