Sentencia Penal Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 81/2017 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00259/2018
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: AF
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0004159
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2017
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Pio
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado/a: D/Dª MIGUEL VILA PEREZ
SENTENCIA Nº 259/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO-PONTEVEDRA, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000081 /2017, procedente de DPA nº696/2017, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo y seguida
por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA

LA SALUD, contra Pio (DNI NUM000 ), representado por la Procuradora MARIA JOSE ARGIZ VILAR y
defendido por el Abogado MIGUEL VILA PEREZ.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente la Magistrada Dª VICTORIA EUGENIA
FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD del art. 368, inciso 1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 200 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 dia de privación de libertad por cada 50 euros impagados, así como el abono de las costas procesales, además del comiso de las sustancias intervenidas y destino legal de las mismas.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Sobre las 20:00 horas del día 20/02/2017, Pio entregó en el inmueble sito en la CALLE000 o DIRECCION000 nº NUM001 de esta ciudad, en el que tiene su domicilio, a Alberto a cambio de dinero una bolsita conteniendo 0,13 grs de heroína con una riqueza del 17,28% y un trozo de resina de cannabis con un peso de 0,579 grs, que han sido pericialmente valoradas en 14 y 4 euros, respectivamente.

Asimismo, sobre las 13:20 horas del día 9 de marzo de 2017, el acusado entregó en las proximidades del inmueble ya referido a Arsenio a cambio de dinero una bellota de resina de cannabis con un peso de 10,423 grs, que ha sido pericialmente valorada en 65 euros.

Asimismo, sobre las 13:50 horas del día 20 de marzo de 2017, el acusado entregó en el ya referido inmueble sito en la CALLE000 ó DIRECCION000 a Cayetano a cambio de dinero una bolsita conteniendo 0,117 grs de heroína con una riqueza del 17,57%, que ha sido pericialmente valorada en 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368, inciso 1º del C.P ., pues concurren todos los elementos que lo tipifican (actos ilícitos de venta de drogas a terceros); los cuales han quedado acreditados en el plenario.

Y así los agentes que han declarado en juicio, en los que no se aprecia concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva (pues únicamente conocen al acusado por motivos profesionales), relatan de manera contundente y precisa cómo ven al acusado hacer los intercambios relatados en los hechos probados los día 20 de febrero y 9 y 20 de marzo de 2017.

Manifestando así el agente nº NUM002 , que participó en la vigilancia del día 20/02/2017, ve cómo entra una persona en la casa y otra queda fuera, el que subió bajó al poco rato, se lo comunica a los compañeros y él también sigue a las dos personas que van juntas hasta la Calle Pi y Margall, los pararon y al que había subido al domicilio le incautan una dosis de heroína y otra de hachis, les dijo que se lo había comprado a unos gitanos en la Herrería. Que ese día, sobre las 18 horas, el acusado Pio había salido hacia la parte de atrás del Ayuntamiento y posteriormente volvió y entró en casa y cuando llegó el comprador estaba en casa el acusado, que él solo vio a Pio en la casa.

En el mismo sentido el agente nº NUM003 , manifiesta que el día 20/02/2017, interceptó al comprador, que llevaba sustancia estupefaciente. La declaración de ambos agentes aparece corroborada por el dato objetivo consistente en la incautación de la droga (acta-denuncia obrante al folio 79), así como, en parte, además por la declaración en el plenario de Alberto quien, si bien niega que la heroína y hachís se la hubiera comprado al acusado, admite que el día 20/02/2017 la Policía le incauta las sustancias cuando junto con un amigo iban ya a entrar en el convento de las monjas de Pi y Margall a consumir, admitiendo, asimismo, haberlas comprado ese mismo día y haber pasado por delante del domicilio del acusado Pio poco antes de que lo interceptaran, manifestando, además, que, dado que iba de mono, no sabe si les dijo a los agentes que se lo hubiera comprado a los gitanos de la Herrería.

En cuanto al intercambio del día 9 de marzo de 2017, el agente nº NUM004 , manifiesta que ese día sale del domicilio el acusado e hizo un pase de sustancia por dinero con una persona que llevaba allí varios minutos. Avisó a los compañeros, lo pararon y llevaba sustancia estupefaciente; en el mismo sentido el agente nº NUM005 manifiesta que el día 09 de marzo realiza el acta de incautación, que el intercambio lo observó el compañero anterior, que al comprador le intervinieron un trozo de hachís.

E igualmente el agente nº NUM006 manifiesta que el día 09 de marzo intervino en la interceptación, el compañero que intervino como observador les marcó al cliente, el comprador llevaba una bellota de hachís.

Pone de relieve este agente policial que en el domicilio de CALLE000 ó DIRECCION000 nº NUM001 en ese momento únicamente vivían Pio y Patricia , que en esa investigación no detectaron ningún pase de Patricia , ni ningún momento en que ésta estuviese en el domicilio y entrase allí un cliente, Pio salía constantemente al balcón a recibir a los clientes, que es su modus operandi.

Aparece corroborada la declaración de los agentes por el dato objetivo de la incautación de la sustancia (acta-denuncia obrante al folio 78).

Por otra parte, el acusado no da explicación alguna al hecho de haber sido observado por el agente nº NUM004 intercambiando algo con Arsenio , negándose a declarar a preguntas del Ministerio Fiscal.

En cuanto al intercambio del día 20 de marzo, declara el agente nº NUM007 que en horas de la mañana vio asomarse al balcón a Pio para ver si venía el cliente; llegó una persona, entró directo en el domicilio y un minuto o dos después salió, avisó a los compañeros y un poco más alejado lo pararon.

Que antes de entrar esta persona sólo salió Pio al balcón, llegando inmediatamente el cliente, en igual sentido el agente nº NUM008 dice que ese día sólo salía expectante al balcón el acusado antes de la llegada del otro.

Y por su parte, el agente NUM004 señala que el 20 de marzo interceptó a Cayetano con sustancia, manifestando que el comprador le dijo que era para su consumo, que la acababa de adquirir. Su declaración aparece corroborada por el dato objetivo de la incautación de la sustancia (acta-denuncia obrante al folio 80).

Es cierto, como señala la defensa, que dos de los intercambios se habrían realizado en el interior del domicilio, de ahí que el agente observador no pudo ver cómo Pio entregaba en uno y otro caso a los compradores la sustancia estupefaciente, pero no puede olvidarse que, como señala el agente NUM006 , en esa época solo residían en el indicado domicilio el acusado y Patricia , que está acreditado un acto de venta ( el del día 09 de marzo), en el que sí se observa claramente al acusado intercambiar droga por dinero en las proximidades de su domicilio, que no advirtieron los agentes la intervención de Patricia en ningún pase, y que tanto el día 20 de febrero como el día 20 de marzo, quien sale al balcón del domicilio en actitud que los agentes policiales califican de expectante, y poco antes de la llegada en uno y otro caso de las personas que acceden al interior del inmueble, es Pio , sin que los agentes adviertan la presencia de Patricia en la vivienda en esas ocasiones.

No se considera acreditado, por el contrario, que la bolsita conteniendo 0,38 grs de marihuana que se incautó a Edemiro , como resulta de la declaración del agente NUM003 en el plenario y del acta de incautación obrante al folio 77, se la hubiera vendido el acusado pues, lo cierto es que el testigo Edemiro , que reconoce que el día 13 de marzo le intervino la policía un cogollo de marihuana, niega haberse reunido ese día con el acusado, señalando que no le ha comprado nunca droga a éste, y el agente policial nº NUM002 , que conforme al atestado habría sido el observador ese día, no recuerda haber presenciado intercambio alguno entre el acusado y el Sr. Cayetano ese día, sin que alguno de los restantes testigos policías nacionales que comparecen en el plenario haya visto que en su día Pio le entregara algo a Edemiro .

La naturaleza, peso y riqueza de las sustancias incautadas a los compradores en los 3 intercambios a los que se ha hecho referencia, se consideran acreditados por el acta de recepción y certificado analítico obrantes a los folios 67 y 66, que no han sido impugnados por la defensa del acusado; su valor en el mercado ilícito se considera probado por el informe pericial de tasación obrante a los folios 82 a 85, ratificado en el plenario por el perito, Policia Nacional nº NUM007 .

Ninguna duda tiene pues la Sala acerca de la realidad de los hechos a los que se hecho referencia y que se recogen en el factum, los que integran (dadas las sustancias objeto de venta acreditadas por los informes periciales no impugnados) el delito antes referido.



SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Pio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, cuya aplicación parece interesar la defensa en trámite de informe.

Y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 , los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son: A) Requisito biopatológico , esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009 , como requisito temporal o cronológico 'que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina en el presente caso, en el informe médico forense obrante al folio 31, en el epígrafe de antecedentes médico legales, toxicofilia se hace constar 'cocaína ocasional, esnifada desde hace 4 o 5 años y que comienza consumo de cannabinoides a los 18 o 19 años hasta la actualidad' y en la exploración física, que se realiza 2 días después del último de los hechos, el 22/03/2017, se dice '...

sin alteración grosera de memorias inmediata, reciente ni remota. Controla con alguna dificultad en este momento afectos y conducta. Sin alteraciones observadas en juicio, curso ni contenido de pensamiento. No presenta síntomas de síndrome de abstinencia y/o intoxicación aguda durante la presente exploración...' y en las conclusiones del informe médico-forense obrante al folio 44 '...Se confirma el uso reciente y reiterado de cocaína en al menos el último mes y medio sin poder establecerse un patrón ni cuantificarse dicho consumo.

Se confirma el uso reiterado de cannabis en al menos los dos a tres últimos meses sin poder establecerse un patrón de consumo o su cuantificación.

Se descarta consumo reciente de opiáceos en los dos a cuatro días previos al muestreo.

Se constata el uso de opiáceos de forme crónica en al menos el mes y medio anterior a la toma de muestras...', de ahí que ni aparece acreditado que sus facultades intelectivas o volitivas se encontrasen mermadas en el momento de los hechos por el consumo de sustancias, al no existir prueba alguna al respecto, ni siquiera que por la antigüedad en el consumo y al tratarse de un delito de los de delincuencia funcional puedan considerarse levemente mermadas sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la búsqueda y consumo, pues respecto de heroína y cocaína sólo aparece acreditada una antigüedad en el consumo de mes y medio, y el propio acusado al forense reconoce el consumo de cocaína con carácter esporádico, no mencionando siquiera que consuma heroína, y respecto del cannabis además de no tratarse de drogas de las denominadas duras, el consumo constatado es sólo de 2 a 3 meses y no puede establecerse un patrón de consumo, ni cuantificarse dicho consumo.



CUARTO.- Habida cuenta de que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes consideramos adecuada y proporcionada, visto, de un lado, que la cantidad de heroína y hachís objeto de venta no es significativa, y considerando por otra parte, que se acreditaron 3 ventas en el periodo de un mes, la pena de 3 años y 2 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .) y multa de 93 euros (equivalente al valor de la sustancia vendida conforme al informe de la tasación) con un día de privación de libertad en caso de impago.

Procede el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.



QUINTO.- En atención a lo dispuesto en los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECrim , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pio como autor y criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES (3) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 93 euros, con Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de presentarse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.