Sentencia Penal Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 10/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-1-2012-0070252
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000010/2018-
Dimana del Procedimiento Abreviado núm. 000094/2012
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 000259/2018
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Valencia la presente
causa de Juicio Oral 10/2018, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 94/2012, antes Diligencias Previas
nº 2072/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia, seguidas por delito contra la SALUD
PÚBLICA , siendo partes:
MINISTERIO FISCAL , representado por la Ilma. Sra. Dª Silvia Carceller.
Y acusado, Gines , nacido en Ghana, el día NUM000 de 1.970, hijo de Laureano y Matilde , con
N.I.E. NUM001 , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Inmaculada Muñoz
Guardiola, y asistido de Letrado, en la persona de Dª Josefina Pérez González.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer
del Tribunal en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se sustanció tras la recepción del atestado nº NUM002 instruido por la Inspección Central de Guardia, de Valencia, en fecha 25 de junio de 2012 y que se sustanció ante el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia como causa de Diligencias Previas arriba indicada.



SEGUNDO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 10 de mayo de 2018, con el resultado que es de ver en grabación.



TERCERO: En trámite de calificación definitiva, el Mº Fiscal solicitó la condena de Gines como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal . No apreció concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Interesó la imposición de pena de prisión en la extensión de tres años y tres meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; multa en cuantía de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad; decomiso del dinero y sustancia incautadas, y costas.

Por la defensa se solicitó la libre absolución del acusado.

Finalizados los informes y dada audiencia al acusado, quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: En la presente causa han resultado probados los siguientes hechos: 'El acusado es Gines , nacido en Ghana, el día NUM000 de 1.970, con N.I.E. NUM001 , con antecedentes penales.

El día 24 de junio de 2012, sobre las 17#10 horas, agentes de Policía Nacional abordaron a Juan Enrique en las inmediaciones de la C/ Viana, de Valencia, tras haberlo visto momentos antes en compañía del acusado. Los agentes hallaron una sustancia en poder de Juan Enrique que una vez analizada resultó ser heroína, con peso de 0#05 gramos y pureza del 17% de principio activo.

Momentos después abordaron al acusado y procedieron a su detención, siéndole intervenida la suma de 10#30 euros que no consta que procediese de venta de sustancias tóxicas.

No consta que el acusado hubiese vendido a Juan Enrique la heroína que fue intervenida en su poder.

La sustancia incautada a Juan Enrique tenía un valor de 4#40 euros en el mercado ilícito.'

Fundamentos

PRIMERO: La construcción de hechos probados tiene, como epicentro de contienda, la realidad de la venta de la sustancia objeto de autos por parte del acusado al testigo Juan Enrique .

Al respecto el acusado vino a decir en sala: Fue detenido en la calle Viana, de Valencia.

No le explicaron el motivo de la detención.

No vendió heroína a nadie.

No conoce a un tal Juan Enrique .

No se explica que los policías puedan atribuirle esa acción.

La policía le pidió los papeles y viene otra patrulla y dice ' este no se qué ' y el policía le dice ' súbete al coche ' y en comisaría le hacen esperar y le meten en una celda y le dicen que le han cogido droga y les dice que no tiene, y le sacan una cajita y la abren y se lo enseñan No le han hecho la prueba de que lo hubiese tocado y así les exigió que lo comprobasen.

Actualmente tiene caducado el permiso de residencia.

En la calle Viana había mucha gente.

Es calle de prostitutas donde va mucha gente.

Alí hay muchos negros con los que se podrían confundir.

No llevaba la ropa que se le lee.

Él nunca usa vaqueros, solo pantalones de pinzas.

Frente a ese relato, el Mº Fiscal sostiene en sus conclusiones que los agentes de Policía Nacional ' advirtieron la venta y recogieron la sustancia. ' Ante ello, véase lo que dicen los agentes: Policía Nacional NUM003 : Patrullaban por la zona.

Ven al acusado.

Lo conocían del barrio por dedicarse a estas cosas.

Lo ven hablando con una persona y al verlos, el acusado y esa persona se separan.

Abordan a la otra persona y le intervienen la sustancia y le preguntan y les dice que lo ha comprado a la persona con la que estaba hablando y lo llevan y señala al acusado.

Y les dice también que le había comprado en otras ocasiones y que le hacía precio.

No tiene duda alguna de que el identificado y detenido fue la persona señalada por el comprador y la persona con quién el comprador estaba hablando.

No recuerdo qué se intervino al acusado pero cree recordar que no llevaba más sustancia.

Policía Nacional NUM004 .

Ven a dos hombres hablando y a los que ya conocían.

Hablan unos segundos.

A uno lo conocen por consumidor y al otro por vendedor.

Siguen al comprador y lo abordan.

Le intervienen la sustancia y les dice quién se lo ha vendido y les señala al vendedor.

Al comprador se le hizo el acta de intervención y sanción.

Al acusado no se le halló nada más.

Ambos eran habituales de la zona.

El acusado no se escudó en que hubiesen mentido.

Por tanto, la cita del Mº Fiscal acerca de que los agentes advierten la venta solo es interpretable bajo la sospecha pero no bajo la observación indubitada de una transmisión. Lo que sí hacen es derivar la condición de prueba de cargo a la persona del supuesto comprador, Juan Enrique , y Juan Enrique vino a decir en sala: Es posible que comprase heroína en esa fecha en la calle Viana.

No es cierto que dijese a la policía quién se lo vendió.

Hoy es la primera vez que ha visto al acusado.

Por tanto, el testigo niega la implicación que dicen los agentes que realiza sobre el acusado. Es decir y en principio, la cadena de prueba aparece rota en el eslabón principal. La cuestión entonces estriba en la valía de lo dicho por el testigo a los agentes en el lugar de los hechos y dejando ya adelantado que en efecto y como ha resultado del examen de los autos, el Mº Fiscal no hizo uso del tenor del art. 714 de la Lecr frente al testigo-comprador porque no declaró en Instrucción.

En este sentido y sobre lo dicho ante los agentes por el testigo, véase como posible referencia el tenor de la sentencia nº 603/2010, de la Sala Segunda del T. Supremo, de 8 de julio, recurso de casación 11487/2009 , ponente, D. Diego Antonio Ramos Gancedo:

SEGUNDO.- El Tribunal sentenciador ha considerado aptas, válidas y eficaces las declaraciones de los acusados en dependencias policiales basándose en el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2.006que decidía que 'las declaraciones válidamente prestadas ante la policía, pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oralen alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia' y en algunas sentencias posteriores y anteriores al citado Acuerdo, y, en particular la STS 220/2006 que, refiriéndose a la declaración autoincriminatoria en sede policial, no ratificada posteriormente a presencia judicial, nos dice que 'puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º que conste que aquélla fue prestada previa información de sus derechos constitucionales. 2º Que sea prestada a presencia de letrado. 3º Finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma'.



TERCERO.- No puede negarse que el Acuerdo Plenario de referencia no ha conseguido la unidad doctrinal que se proponía, pues junto a sentencias que avalan las declaraciones incriminatorias ante la Policía, prestadas con las debidas garantías, pueden constituir prueba de cargo cuando su contenido se incorpora al Juicio Oral y el acusado que las prestó puede manifestar lo que considere oportuno sobre aquéllas, en condiciones de inmediación y contradicción; existe una corriente jurisprudencial de sentido contrario, de la que es exponente la STS 541/07, de 14 de junio , entre muchas otras, en la que expone que en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»'. Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

Se analiza también con rigor y fundamento la cuestión de las declaraciones prestadas por testigos o imputados en sede policial, subrayando que carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas ( STC 31/1981 , 9/1984 y 51/1995 ; y 206/2003 ), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial . La misma doctrina ha entendido que en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias 'que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías' ( STC 7/1999 ), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. ( SSTC 36/1995, de 6 de febrero ; 51/1995, de 23 de febrero ; 7/1999, de 8 de febrero ; y 206/3003, de 1 de diciembre).

En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron. Pero solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo . Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de éstas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron .En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo; y en segundo lugar porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias. Es por ello que, aunque existen algunas sentencias del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían sostener otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas de forma tan amplia que dejen sin efecto las constantes exigencias relativas a la presencia del Juez en la declaración para que pueda considerarse prueba preconstituida, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.' Y en los mismos términos, sentencia nº 478/2012 del T.S., Sala Penal, de 29 de mayo, recurso de casación 11834/2011 : 'B) Asimismo, en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que presenciaron la identificación fotográfica del hoy recurrente tiene igualmente establecido este Tribunal que sólo será admisible en supuestos de 'situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ' ( STC 79/1994 , fundamento jurídico 4º), siendo medio de prueba 'poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso' ( STC 217/1989 ).

En el caso de la STC 206/2003 no se concedió el amparo porque la declaración considerada -emitida por un menor- fue emitida, si no ante un Juez, sí ante el Ministerio Fiscal en el ámbito propio de la jurisdicción de menores. Pero cuidando el Tribunal Constitucional de advertir: por lo que respecta a las declaraciones prestadas ante la policía, la anterior conclusión resulta de la mera aplicación al caso de nuestra doctrina, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible la práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio, sino que, por el contrario, el menor comparece y declara tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio, si bien retractándose de sus iniciales manifestaciones. En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia , ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales.

Y se repite, aunque centrado más en la declaración del acusado pero con cita de la sentencia que se acaba de señalar, en la sentencia nº 151/2018, del T.S., Sala Penal, de 27 de marzo, recurso de casación 10214/2017 : '3.- En lo que concierne a la validez de las declaraciones en sede policial la sentencia de instancia recoge con parcial acierto la ya constante doctrina de este Tribunal siguiendo la constitucional al respecto....

3.2.- Por su parte el Tribunal Constitucional ya había advertido como punto de partida en la STC 79/1994 , que: «tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible.

Este Tribunal ha establecido muy claramente que las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales» ( STC 217/1989 ).

La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

Las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida , y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial , único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ( SSTC 51/1995 , FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c ). Por otra parte, tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por losartículos 714 y 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía...

Más recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado esa doctrina en la sentencia de su Pleno de 28/02/2013 , razonando lo siguiente: «3. Procederemos ahora a recoger los contenidos esenciales de nuestra doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre .- A) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral , pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre , FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero , FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).- B) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que «hemos clasificado como:a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c)objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o a través de los interrogatorios , lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral» ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).- C) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía . Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual «dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal », por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, « el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ».- D) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto «a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria -publicidad, inmediación y contradicción-» ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.- 4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial , que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .- En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola. (énfasis añadido) Y aún más recientemente el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 23/2014 de 13 de febrero ,ha remitido a esa doctrina para ratificarla, por más que negara el amparo del penado que lo solicitaba, ya que su condena tenía justificación constitucional en verdaderos medios de prueba respecto de los cuales las declaraciones policiales carecían de trascendencia.

..... De este modo, al negar virtualidad probatoria autónoma a las declaraciones policiales controvertidas, la STS frente a la que se demanda amparo y que agotó la vía judicial previa, se acomoda a la doctrina constitucional consolidada acerca de la insuficiencia de las declaraciones policiales no ratificadas judicialmente para constituir medios de prueba en los que fundar la convicción judicial , expuesta últimamente en la STC 53/2013, de 28 de febrero , a cuya exposición doctrinal nos remitimos....

3.3.- Instaurada tan inequívoca doctrina constitucional este Tribunal Supremo , salvo ya aisladas excepciones, la acogió .

Así la STS 603/2010, de 8 de julio , en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006.

Y la STS 1055/2011 de 18 de octubre , en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional .

Y la STS 726/2011 del Tribunal Supremo, llama la atención sobre la necesidad, en cuanto al acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2006, de «ajustar su sentido» a las posteriores inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional.

En la sentencia de este Tribunal Supremo nº 99/2012 de 16 de febrero , dábamos cuenta de la doctrina aplicable sobre la validez de las declaraciones policiales para enervar la presunción de inocencia recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

En la STS núm. 234/2012 de 16 de marzo , se establece que no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen . Lo impide la naturaleza misma de esa declaración, que, por el lugar en el que se presta, la ausencia de contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba.

Y en nuestra sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo reiterábamos esa cita de doctrina constitucional y conclusiones, en relación a la cuestión de si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que la testigo manifestó ante los agentes policiales, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

Cabe recordar también la sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 2012, resolviendo el recurso 1013 de 2011 : lo dicho ante el Juez en fase de Instrucción, como ratificación de la declaración policial, o lo que ante éste se dice sin aquella previa versión, no puede, sin más, prevalecer sobre la sustancialmente diversa manifestación del testigo en el debate desenvuelto bajo contradicción y publicidad en el juicio oral.

Y en la STS nº 991/2012 de 27 de noviembre , se reitera la misma doctrina.

En la STS nº 429/2013 de 21 de mayo , se reitera la privación de eficacia a la declaración en sede policial y a los reconocimientos fotográficos en la misma, que solamente podría considerarse material incorporado al atestado para encauzar la investigación pero que carecen por si de eficacia probatoria....

En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ....

Pero, en todo caso, ni el testimonio policial, ni su recuperación a través de las declaraciones de los agentes, relevan de la exigencia de una verdadera prueba, por lo que es ésta y sólo ésta la que enerva lícitamente la presunción de inocencia.

De ahí que este Tribunal Supremo haya de manera ya generalizada mantenido la tesis que se reitera en la STS nº 229/2014 , según la cual en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el propio imputado por la vía de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción.

Sobre el intento de recuperar la declaración en sede policial mediante el recurso a la declaración en juicio de los agentes policiales, que recibieron aquella declaración del testigo o imputado, la STS nº 177/2013 de 5 de marzo , pese a ensalzar la cuidada motivación llevada a cabo en la sentencia recurrida para justificar su convicción, advierte de que: En su desarrollo hay aspectos que no son suficientes para la enervación del derecho que invoca en la impugnación. Así cuando refiere el testimonio de los funcionarios policiales que le recibieron declaración en sede policial, o cuando destaca las declaraciones de los detenidos en el ámbito policial de la investigación. Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado.

Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal , es jurisprudencia reiterada de esta Sala (cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio ; nº 640/2006, de 9 de junio ; o nº 332/2006, de 14 de marzo ) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en este sentido, podemos citar la Sentencia 217/1989 de 21 de diciembre ; Sentencia 303/1993 de 25 de octubre ; Sentencia 79/1994, de 14 de marzo ; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero ; oSentencia 131/1997 de 15 de julio ). (énfasis añadido) En nuestra STS nº 173/2015 de 17 de marzo reiteramos que: no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconozca su participación en los hechos que se le atribuyen. Sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Nuestra jurisprudencia ha repetido de modo constante que «las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» (por todas, SSTC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2 , y 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5).

En el mismo sentido se pronunció reiteradamente ya este Tribunal Supremo, entre otras en la reciente sentencia nº 123/2015 de 20 de febrero .' Por tanto, lo que el testigo Juan Enrique pudiera decir ante la policía carece de eficacia alguna como medio de prueba e instrumento de cargo. La declaración de los agentes de Policía que escucharon del testigo la incriminación hacia el acusado, sin ser declaración espontánea sino resultado de expreso interrogatorio previa decisión de abordarlo e interrogarlo, es mera testifical de referencia que no tiene condición de prueba de cargo cuando el testigo directo niega el hecho que aquellos afirman. Lo dicho ante la policía solo abre la línea de investigación. Y en la misma se actúa frente al acusado a quien solo se le haya una escasa suma de dinero que en modo alguno resulta significativo de tráfico.

En aplicación del principio de legalidad y no obrando acción de tráfico, de entrega de sustancia tóxica por parte del sujeto activo a un consumidor, procede la libre absolución del acusado.



SEGUNDO: De los artículos 65__h6_0130art>123 del C. Penal y 240 de la Lecr . resulta la condena en costas del acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, D. FELIPE VI .

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Gines del delito contra la SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud objeto de imputación en autos como cometido en fecha 24 de junio de 2012, y con declaración de costas de oficio.

Y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del T.S.J. de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez días desde la última notificación y mediante escrito en forma acompañado a la Sala que deberá contener las alegaciones en que se funde la impugnación.

Así por esta nuestra sentencia; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/