Sentencia Penal Nº 259/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 40/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

2 AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Abreviado nº 40/2019
Diligencias Previas nº 633/2018
Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº 259/19
Dª Myriam Linage Gómez.
Dª Yolanda Rueda Soriano
Dª María Carmen Martínez Luna
En la ciudad de Barcelona, a 22 de mayo de 2019
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº40/2019, dimanada de Diligencias Previas num.633/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de
los de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado; Cipriano , nacido
en Barcelona el NUM000 de 1956, hijo de Constantino y Filomena , con DNI NUM001 , sin antecedentes
penales computables, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y en la defensa del acusado, el letrado D.
Francisco Neira León, así como en su representación la Procuradora Dª Montserrat Pallag García.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Myriam Linage Gómez, que expresa el parecer unánime
del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación .

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de mayo de 2019 se celebró el acto de juicio oral en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO .- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art.

368.1 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que considera autor al acusado para quien en consecuencia solicitaba la imposición, de una pena de 5 años de prisión y multa de 14.760 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 300 días de privación de libertad. .

Solicitó asimismo el Ministerio Fiscal el pago de costas y que se diese al dinero, efectos e instrumentos intervenidos su destino legal conforme a los arts. 374 y 127 del C. Penal , y 367 ter de la L.E.Crim.



TERCERO.- La defensa del acusado calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución del mismo, incluyendo como conclusiones alternativas la primera, segunda, tercera, cuarta y quinta que expuso en su escrito para considerar responsable al acusado de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del CP , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP , solicitando la imposición de una pena de un años y seis meses de prisión.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resultan probados y así se declara que; Sobre las 12;53 horas del día 18 de septiembre de 2018 a raíz de un incendio en una caldera ocurrido en el domicilio de Cipriano , sito en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Barcelona, se personó en el lugar una dotación de bomberos para sofocar el incendio, quienes unan vez apagado alertaron a los agentes de policía ante el hallazgo en el domicilio, sobre la mesa del salón, de una posible sustancia estupefaciente.

Advertida de tal circunstancia, la policía interviniente solicitó y obtuvo del Juzgado de instrucción nº 29 de Barcelona, autorización judicial para proceder a la entrada y registro del referido domicilio, la cual tuvo lugar el mismo día, 18 de septiembre, sobre las 20:30 horas con el siguiente resultado; En el comedor de la vivienda, a la que se tuvo acceso mediante las llaves facilitadas por el propio acusado, fue hallada una bolsa conteniendo un envoltorio de plástico blanco con un fragmento de sustancia blanca, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, fenatecina, levamisol y cafeína, con un peso neto total de 80,8 gramos, con una riqueza en cocaína bse de 45,7+-1,7%, y la cantidad total de cocaína base de 37 gramos +-1 gramos.

En esta misma estancia fueron también encontrados; una báscula de precisión, marca sanda de color plateado, dos bolsitas tipo monodosis transparentes y una bolsa blanca rota de mayor tamaño, un bote de plástico con sustancia en polvo blanco que resultó ser, tras el correspondiente análisis químico; cafeína con un peso neto de 233,1 gramos, un tamizador con restos de cocaína adherida y un pequeño recipiente metálico, otro tamizador más pesado con restos de cocaína adherida, un paquete de bolsitas individuales y diversas bolistas tipo monodosis y sobre la mesa del comedor, un cuchillo de cocina con restos de cocaína. Asi mismo fue hallado en esta estancia, un revólver simulado marca colt single action 45.

En otra de las habitaciones del domicilio se recogieron; Una báscula negra con cocaína adherida a su superficie, una báscula de precisión marca pritech con cocaían adherida, numerosas bolsitas tipo monodosis, una placa de policía de mossos d'esquadra de imitación. Y en el armario del dormitorio; una bolsa conteniendo una bolsita tipo monodosis con sustancia estupefaciente de color beige que , tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína, fenacetina, levamisol, tetracaína y cafeína con un peso neto total de 0.931 gramos con una riqueza en cocaína base de 33,6 %gramos, +- 1,7%, y la cantidad total de cocaína base de 0,31 gramos +-0,02 gramos.

Igualmente se hallaron cuatro cartuchos de pistola detonadora sin detonar.

Asimismo se localizaron en el registro de las diversas estancias del domicilio: 1.500 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros, un billete de 20 euros encontrado en el comedor y debajo de la funda del sofá; 300 euros (en 2 billetes de 50 euros y resto en billetes de 20 euros) Cipriano , poseía las anteriores sustancias estupefacientes con la intención de distribuirlas a terceros en el mercado ilícito.

El dinero hallado en su domicilio procedía de la venta ilícita de tales sustancias.

Cipriano , ex consumidor de heroína desde los 18 años hasta los 50, actualmente se halla abstinente en el consumo de esta sustancia, si bien efectúa consumos de cocaína, abusando de esta sustancia, lo que incide levemente en sus facultades volitivas.

Fundamentos

TERCERO.- De los hechos; valoración conjunta de la prueba.

En relación con el delito contra la salud pública objeto de acusación, la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, conforme al dictado del art. 741 de la L.E.Crim . autoriza a éste Tribunal a reputar probados los hechos conformantes del factum de ésta sentencia y a tener por plenamente probada, por tanto, la conducta de tráfico ilegal de esas sustancias a cargo del acusado; Cipriano , aun cuando viene negada por el mismo, orientándose las apreciaciones probatorias que a continuación se expresarán a establecer la prueba indiciaria que da soporte a tal firme convicción de éste Tribunal.

En primero lugar, el hallazgo de la cocaína en cantidad elevada, así como instrumentos aptos para la preparación de dosis consumibles, en el domicilio en el que habitaba el acusado, como lugar de depósito de la sustancia tóxica intervenida.

Así resulta de la documental consistente en la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito la CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción num.29 de Barcelona (ver Auto figurante a los folios 29 a 31), y diligencia de entrada y registro obrante a los folios 16 a 18 de la causa principal y que es expresiva de que allí, entre otros efectos, fueron intervenidas las sustancias y efectos que constan relacionados en el párrafo de hechos probados.

En segundo lugar, del examen los informes periciales efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a los folios 98 a 101, que acreditan el peso neto y nivel de pureza de cada partida de cocaína intervenida con ocasión de la entrada y registro. Al respecto conviene recordar que las STS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 otorgan a dicha prueba pericial técnica un valor 'per se' de objetividad e imparcialidad, consecuencia de las garantías que ofrecen los laboratorios oficiales, operando así con plenos efectos probatorios máxime cuando no ha sido impugnada por las defensas.

En tercer lugar; según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Asimismo, dicha jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Tomando el primero de los indicadores, así la cantidad, pureza, variedad y presentación de la droga incautada, son varios los elementos que convergen hacia la convicción sobre la preordenación al tráfico; con respecto a la cantidad de droga incautada cabe recordar que el Tribunal Supremo, siguiendo una tabla elaborada por el Instituto de Toxicología el 18 de octubre de 2001, partiendo de las dosis medias de consumo diario, ha venido afirmando que el fin de transmisibilidad de la posesión de la droga puede deducirse a partir de las siguientes cantidades, previstas como razonable adquisición para atender al consumo en un periodo de 5 días para el caso de la cocaína 7,5 grs. Resultando que la droga intervenida en poder del acusado supera con creces tal cuantía. Por otra parte, atendida su falta de ingresos, se nos dice que carece de trabajo remunerado u otra fuente lícita de recursos, no parece razonable un acopio para autoconsumo de tan notable cantidad. Y debe ser igualmente considerado que la inferencia de que la tenencia de la droga está preordenada al tráfico puede ser compatible con la condición de consumidor, apareciendo la usual figura del traficante que más o menos ocasionalmente también es usuario del producto. En este sentido destacamos que aunque ha sido alegada la condición de consumidor de cocaína, no ha quedado demostrada su condición de toxicómano como grave dependiente del consumo de esta sustancia, pues de la única documental aportada al respecto; un informe médico de fecha 29 de abril de 2019, relativo a una primera visita en el Centro CAS Garbivent, se desprende su consumo activo de cocaína y como orientación diagnóstica un trastorno mental y del comportamiento debido al uso de cocaína, tabaco y opiáceos, siendo únicamente este último el que consta diagnosticado con anterioridad a abril de 2019, constando un histórico desde el año 2001,actualmente en remisión. Por lo que por lo que respecta al consumo abusivo de cocaína, dicho informe médico, resulta a todas luces insuficiente, si bien, no impide su consideración, como veremos más adelante, en orden a valorar la concurrencia de una posible circunstancia atenuante.

Asimismo, la cantidad de bolsitas tipo monodosis halladas en el domicilio, dispuestas para su uso, junto con los variados instrumentos destinados a la manipulación de la droga, el tipo o modalidad de presentación de la sustancia, hallada en forma de 'roca', su elevado grado de pureza, 45,7+-1,7% y la sustancia de corte; 233,1 gramos de cafeína, son variados indicios claramente sugerentes de que la sustancia estupefaciente, aun no preparada para la venta estaría en fase de manipulación y preparación para su posterior reparto en dosis individualizadas. Tal y como los propios investigadores razonaron en el plenario cuando preguntados a propósito de la significación de tal conjunto indiciario manifestaron, ratificando las conclusiones de su atestado-fol. 35- que los plurales indicios encontrados en el domicilio del acusado mostraban claramente su dedicación a ' individualizar monodosis de cocaína para posteriormente proceder a su venta a pequeña escala' destacando como hallaron la cocaína en roca (indicio 1, 87 gramos) que manipulaba utilizando ( indicio 5, varios tamizadores) mezclaba con sustancia de corte ( indicio 5, 233 gramos de cafeína) y repartía en multitud de bolistas individualizadas( indicios 3 y 10, bolsitas tipo monodosis) que pesaba en diversas básculas de precisión ( indicios 2, 8 y 9) Todo lo cual definió el agente del cuerpo de mossos d'esqueadra 7.926 como el ' kit del pequeño traficante' y ello puesto en relación con la cantidad de dinero intervenido, hallado en moneda fraccionada ( billetes de 50 y 20 euros) parte del mismo oculto, así en la funda del sofá, del domicilio, cuando como antes ha sido dicho no dispone el acusado de un trabajo remunerado o fuentes de ingresos conocidas, supone sin duda un indicio más que converge en la cadena de todos los ya precisados para construir la hipótesis de culpabilidad sobre la base de la preordenación al tráfico que como definitiva y certera conclusión puede, con absoluta lógica y racionalidad, ser alcanzada.

Frente a tal clase de razonamiento deductivo, conforme a los principios interpretativos que rigen la prueba indiciaria o indirecta, no pueden alzarse con suficiente fuerza de convicción y en orden a desvirtuar aquella sólida deducción de culpabilidad, los argumentos exculpatorios que han sido expuestos por la defensa del acusado, pues no se ven refrendados por un apoyo probatorio que pueda, más allá de la mera palabra interesada y defensiva del acusado, proporcionar una sólida prueba de descargo. Y aun cuando cierto es que ha comparecido al plenario quien ha dicho ser su novia para declarar en su defensa que el dinero hallado en el domicilio del acusado; o al menos parte del mismo, concretamente los 1.500 euros, eran parte de un préstamo que ella misma le concedió, ello no alcanza para romper la certera deducción que resulta de la lectura del resto de los indicios, los cuales, por su pluralidad e interpretación convergente en un única dirección culpabilística, siguen manteniendo, aun sin añadir a ellos la posesión del dinero fraccionado, un sólido poder convictivo. De otra parte la credibilidad que merece este testimonio de descargo, no alcanza un mínimo grado de fiabilidad, pues no solo la relación sentimental que asegura mantener con el acusado, resta valor a su credibilidad subjetiva, sino porque siendo el contenido de sus manifestaciones fácilmente demostrable mediante algún tipo de soporte documental, ya fuera sobre el préstamo o al menos indirectamente sobre la solvencia de la propia prestamista que no ha dado razón de su propios recursos, manifestando vivir con sus padres en el domicilio familiar, sin que tampoco haya quedado mínimamente acreditado la razón del préstamo y su empleo para el destino solicitado, no puede desplegar, como decimos, más allá de la mera y gratuita manifestación interesada, ningún efecto probatorio de entidad.

Y en la misma línea interpretativa cabe valorar el discurso exculpatorio del acusado al negar la posesión de la sustancia y de los efectos incautados en su domicilio, apelando a una hipótesis de convivencia con terceros no identificados que hasta la fecha del plenario no ha sido presentada como tesis fáctica defensiva, habiendo manifestado inicialmente ante los propios agentes investigadores que él era el único ocupante de la vivienda, sin que por supuesto tampoco haya acompañado a sus alegaciones el más mínimo sustento probatorio, por lo que en modo alguno cabe aceptarlo como realidad fáctica que empañe las conclusiones de autoría y culpabilidad derivadas de la prueba indiciaria antes comentada. Que la vivienda fuera ocupada ilícitamente por el acusado y que junto a él pudieran haber convivido otros sujetos, no es sino mera conjetura que aun no exenta de probabilidad lógica, como otras tantas alternativas fácticas teóricamente admisibles, no puede fundar la duda razonable que conduzca a la absolución patrocinada por la defensa. Tampoco el hecho negativo, destacado por el letrado del acusado a lo largo de sus interrogatorios y asimismo en su informe final, relativo a no haber detectado, en previos seguimientos o vigilancias del acusado, la existencia de actos de venta o intercambios de sustancia por dinero en el domicilio o sus proximidades, no es tampoco elemento de convicción que, en sentido favorable al acusado, deba operar para desvirtuar los resultados del acervo probatorio que venimos analizando y que en su conjunto, tomando los plurales e indicativos indicios ya analizados, convergen en la misma dirección culpabilística integrando una prueba válida apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.



SEGUNDO.-De la calificación jurídica de los hechos.

1.-Los hechos relatados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en su redacción actual tras la entrada en vigor de la LO 5/2010de 22 de junio.

En cuanto a los elementos normativos del tipo, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la elaboración, compraventa, transporte, distribución y comercialización ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes, como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que el transporte o simple tenencia preordenada al tráfico con terceros, cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de transporte, distribución o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal grave todas las conductas de favorecimiento, almacenaje, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor.

Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 , 25.9.95 y 22.2.05 .

Habitualmente, el tránsito de la adquisición o tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de transporte y almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los adquirentes o poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y ordenado al enriquecimiento injusto, y por ello, merecedor de reproche penal.

En lo concerniente al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, según la prueba pericial practicada, a la que más adelante nos referiremos, y a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S nums. 15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás) En efecto, la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Dicha sustancia consta incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966 733 y RCL 1967, 798), que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972,(BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977 346), y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 1981 2643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Cabe añadir la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas e instrumento de adhesión de 30 de julio de 1990, artículos 70 y siguientes del Acuerdo Schengen.

2.-Los hechos declarados probados no pueden encajar, tal y como lo solicita la defensa del acusado, en el subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP .

Dicho precepto legal dispone que ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene entendiendo que dicha facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), habiendo afirmado que concurre la atenuación de escasa entidad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Sobre la atenuación del art. 368.2 CP traemos a colación la sentencia del TS 3520/2018 de 15 de octubre , ponente, Vicente Magro Servet, en la que se analizan con detalle los requisitos y criterios que deben orientar su apreciación.

Con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: ' La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

Y aun cuando el concepto 'escasa entidad del hecho' no resulte estrictamente equivalente a escasa cantidad de sustancia, entrando en juego la cantidad, calidad o la dosis mínima psicoactiva, como elementos de valoración preponderantes, son éstos criterios fundamentales, junto con otros parámetros tales como la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ... ' indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato'...

En este sentido, cabe poner de relieve que la STS 38/2012, de 2 de febrero , aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente', la STS 49/2012, también de 2 de febrero , aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos), la STS 52/2012, también de 2 de febrero , aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), la STS 30/2012, de 23 de enero , aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % y la STS aplica el citado párrafo segundo, en un supuesto de ocupación de dos papelinas, una que contenía 'cocaína y heroína' con peso de 0,76 gramos y pureza del 21,36 % y 3,68 % respectivamente, y otra con peso de 0,12 gramos y pureza de 32,12 % de cocaína y 8,46 % de heroína.

..Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; ..en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )'.

Premisas doctrinales las anteriores que nos conducen, en este caso, a negar la atenuación, atendida la cantidad de droga poseída, 80,8 gramos, al 45,7% de pureza, resultan 37 gramos de cocaína pura, dispuesta para ser manipulada, cortada, y dosificada en monodosis aptas para la venta al menudeo, tal y como hemos concluido de la valoración probatoria que ha sido efectuada, todo ello, verificado en el domicilio del acusado, donde se deposita y prepara la sustancia para la venta, lo que sugiere un actividad no esporádica, ni puntual, así como mínimamente organizada para el tráfico, con lo que desaparece la menor entidad, como presupuesto de aplicación de la degradación punitiva.

Descartada la menor entidad del hecho la atenuación punitiva podría ampararse en las circunstancias personales del autor, pues pese a la conjunción 'y' utilizada en la redacción de precepto, ha sido dicho por el alto tribunal que no se trata de presupuestos que hayan de concurrir conjuntamente, aunque lo que sí es exigible es que ninguno de ellos opere como factor excluyente de aplicación del otro. ( SST 25 de enero de 2011 de 25 de enero, 51/2011 de 11 de febrero y 448/2011 de 19 de mayo, entre otras) De ahí que la defensa haya insistido en las circunstancias personales del acusado a quien ha presentado, sin ninguna base probatoria objetiva, como una persona sin recursos que reside ocupando ilícitamente un inmueble ajeno y con un historial de consumo de tóxicos desde los 18 años de edad, lo cual, sin perjuicio de que pueda ser valorado en orden a la circunstancia atenuante que igualmente ha sido solicitada sobre la base de lo dispuesto en el artículo 21.2 del CP , no creemos fundamente una excepcionalidad tal que permita sobre la base de una motivación reforzada compensar o neutralizar la no escasa entidad del hecho tal y como ha sido apreciado en los anteriores apartados, teniendo en cuenta por lo demás, que tal y como tiene dicho el TS, las circunstancias personales a las que atiende el precepto no incluyen las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce con relación a las reglas del artículo 66 del CP . De ahí que las alegaciones relativas a las citadas circunstancias personales merezcan oportuna valoración en el siguiente epígrafe de la sentencia;

TERCERO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia modificativa atenuante simple analógica de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.7 del CP , en relación con el artículo, 21.2.

El acusado ha alegado ser drogodependiente instando, alternativamente, la correspondiente atenuación punitiva por efecto de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del CP En esta materia resulta paradigmática la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Febrero del 2011 ( ROJ: STS 353/2011),Recurso: 1803/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, en la que ese Alto Tribunal, sintetizando la doctrina vigente en la materia, declara '.. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves noconstituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )'..

Pues bien partiendo de las anteriores premisas y en su cumplida aplicación al caso de autos, retomando las conclusiones valorativas ya expuestas en el fundamento de derecho anterior, convenimos en admitir la concurrencia de una atenuante analógica, valorando el contenido que ofrece el informe médico ya citado, el cual con el discutible y escaso valor probatorio que ya ha sido comentado, habiéndose omitido la prueba pericial forense que al respecto y con las pretensiones atenuatorias que ejercita la defensa, únicamente representa la aptitud y validez precisas para formar la convicción judicial, ha de servir, sin embargo, para tener por acreditado el historial adictivo del acusado a consecuencia del uso de opiáceos, así como la influencia en su estado mental y comportamiento, en el que con relación al caso de autos, incide el actual consumo de cocaína, aumentando indiciariamente la influencia en las capacidades volitivas del acusado, que por todo ello, consideramos levemente afectadas, hallando asimismo cierta relación de causalidad entre aquel consumo y la conducta delictiva consistente en dedicarse al tráfico de la misma sustancia en orden a procurarse al mismo tiempo la oportunidad y los recursos para el consumo.



CUARTO- De las penas a imponer .

En cuanto al delito contra la salud pública , el artículo 368, párrafo primero del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la sustancia intervenida.

Sentado lo anterior y entrando ya a individualizar la concreta pena de prisión asignable al acusado, considera la sala procedente la imposición de una pena de 3 años de prisión, (mínima a la que conduce la apreciación de la atenuante analógica, -de 3 a 6 años-) En cuanto a la pena de multa es doctrina consolidada del TS la que declara que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá su imposición. Partiendo de tal presupuesto en la sentencia de 3 de octubre de 2008 el alto tribunal revocó la pena de multa impuesta por la mera aceptación de la cuantía ofrecida en el escrito de conclusiones provisionales sobre la base de cálculo que supone partir del precio medio del gramo de la sustancia en el mercado ilícito. Así se decía literalmente '.. Este precepto - el articulo 377 del CP -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan, de un lado, factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y, de otro lado, no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad. En nuestro caso, al folio 1434 del Tomo X consta la valoración de la sustancia, importe del que partió el Fiscal para propugnar en sus conclusiones provisionales que la cocaína tenía un precio medio en el mercado ilícito de 63,27 euros. Sin embargo, la Sala silencia en el relato de hechos probados la aceptación de esta cuantía que, pese a ello, parece inspirar el módulo cuantitativo tomado en consideración en el fallo para la imposición de dos penas de 100.000 y 15.000.000 de euros. Se quiebra con ello la estructura lógica del razonamiento judicial, obligando ahora a la estimación parcial del motivo, dejando sin efecto la pena de multa.' Siguiendo esta línea interpretativa la Audiencia Provincial de Barcelona ha venido indicando en diversas resoluciones dictadas por las distintas secciones que la componen, que cuando como en el caso de autos, no consta acreditado el precio que la concreta droga incautada, con la pureza que se expresa en el informe toxicológico, hubiera alcanzado en el mercado, siendo la valoración que efectúa el Ministerio Fiscal aproximada, sin que conste pericial sobre el valor que la droga hubiera adquirido en el mercado, como tampoco en este caso, prueba de otra clase, siquiera documental que ilustre sobre los precios de mercado, se infringe la doctrina expresada entre otras en al STS 6.3.2008 , en la que se establece que ' Conforme al art.377 del Código penal la determinación de la multa en este delito ha de ser referenciada al valor de la droga objeto del delito y éste se calcula sobre 'el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'. Con lo que, se sigue razonando que la determinación de la pena pecuniaria es proporcional al objeto del tráfico, arts. 368 y 369, y en su fijación ha de tenerse en cuenta, el precio final o las ganancias que esperan obtenerse. De ahí la necesidad que en las instrucciones de las causas por estos delitos se practiquen periciales que informen sobre su valor en el mercado atendiendo las sucesivas mezclas que sobre el objeto del delito se puedan realizar, aumentando, consecuentemente, su valor y las expectativas económicas del hecho delictivo, de modo que si tal clase demostración no ha sido verificada cumplidamente en cada caso, debe rechazarse la imposición de la pena de multa. Y aun cuando en la última línea interpretativa que refleja la sentencia 550/2010 de 6 de junio , se flexibiliza dicha doctrina en el sentido de admitir el valor de la droga que pueda proponer el Ministerio Fiscal sobre la base de los cálculos que pueden verificarse atendiendo a los precios medios de mercado que semestralmente se fijan en las Tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, considera la sala que en este caso, en el que no ha habido ningún esfuerzo probatorio, ni siquiera de carácter documental sobre los extremos controvertidos, no habiéndose incorporado a los autos ninguna prueba que llevada convenientemente al plenario, facilitando la necesaria contradicción, ilustrara acerca del valor de la droga o las ganancias que eventualmente pudieran derivarse para el acusado, no es posible imponer la pena pecuniaria de que se trata, siendo procedente excluirla del reproche punitivo que se contiene en el fallo de condena.



QUINTO.- De la responsabilidad civil .

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.



SEXTO.- Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados que resultan condenados en cuanto es ganancia proveniente de ese ilegal comercio.

SEPTIMO.- De las costas .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede condenar a su pago al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

-I) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cipriano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRESAÑOS de PRISIÓN , con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

-II) Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

- III) Sírvale de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña, en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.