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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 259/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 461/2021 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: REGALADO VALDES, MANUEL EDUARDO
Nº de sentencia: 259/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100229
Núm. Ecli: ES:APM:2021:4900
Núm. Roj: SAP M 4900:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
JUS_SECCION17@madrid.org
PC 914934564
37051530
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a 11 de mayo de 2021
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Probado y así se declara que Romualdo, nacido el NUM000-1985, con D.N.I. NUM002, y con antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 5 de julio de 2019 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año de prisión, cuyo cumplimiento a fecha de 4 de noviembre de 2020 aún no había sido extinguido, sobre las 11:22 horas aproximadamente del día 3 de enero de 2020, portando una bufanda anudada al cuello que le tapaba el rostro hasta la nariz y una capucha que le cubría la cabeza con el propósito de dificultar su identificación, y actuando de común acuerdo en cuanto a la acción y la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito junto a Carlos Miguel y otra persona no identificada, entró en la Farmacia sita en la confluencia de la CALLE001 n° NUM003 con la AVENIDA000 de Córdoba de la localidad de San Fernando de Henares que se encontraba abierta al público, y, mientras Carlos Miguel portaba un machete con una hoja de grandes dimensiones y dentada, y el otro autor no identificado, cuyo rostro llevaba oculto bajo un gorro, unas gafas y un cuello -que le cubría hasta la nariz-, portaba un martillo de metal con un mango de madera de grandes dimensiones, se las mostraron a las dos empleadas que había en el mostrador quienes, como consecuencia del temor que sintieron, se apartaron del lugar, momento en el que el acusado arrancó tres cajetines de las máquinas registradoras -en cuyo interior había 427, 77€- y se hizo con ellos huyendo a continuación del lugar a bordo de un vehículo Renault Laguna con placas de matrícula ....WHD que se encontraba estacionado en la puerta del establecimiento.
Al tiempo de los hechos el acusado padecía síndrome de dependencia debido al consumo de cocaína lo que suponía la máxima prioridad para él
El acusado Romualdo permanece privado de libertad por la presente causa desde el día 5 de noviembre de 2020.
Celebrado Juicio Oral respecto de los acusados Carlos Miguel y Romualdo por su participación en los presentes hechos, y en cuyo desarrollo el propietario del establecimiento farmacéutico renunció a cualquier reclamación en concepto de responsabilidad civil, el 25 de septiembre de 2020 se dictó Sentencia 503/2020 por esta Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, condenando únicamente a Carlos Miguel como coautor de los mismos a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, firme en la actualidad.
Fundamentos
Romualdo dijo en el plenario que no son ciertos los hechos. Recuerda que fue detenido. Estaba en la calle y tras una persecución lo detuvieron. Cuando lo detuvieron estaba con otro que se llamaba Romualdo. Los detuvieron a los dos. Estaba dentro de un vehículo y salió de él cuando lo detuvieron. No recuerda qué vehículo. Era consumidor de droga y consumía. Estaba en un fumadero en Villaverde y llegaron tres personas que compraron droga. Conocía a uno de ellos. Le invitaron a una dosis y la fumó. Le dijeron que si tenía hambre, contestando el declarante que sí. El declarante estaba acompañado de otra persona. Se fueron en el vehículo Carlos Miguel, Romualdo, el declarante y la persona que acompañaba al declarante, al Carrefour de Getafe. Uno de los tres que llegaron se quedó. Le dijeron que le darían algo de comer allí. Llegaron al Centro Comercial y Romualdo algo hizo porque el personal fue a detenerlo y tuvo un forcejeo con ellos y salió corriendo. El declarante no sabía lo que había pasado y salió andando tranquilamente con los otros. Entonces se subieron a un vehículo tanto el declarante como Carlos Miguel como un tercero que era la persona que estaba con el declarante consumiendo en Villaverde. El declarante no quería que se subiera porque algún follón había. Iniciaron la marcha y entonces se subió el otro-el que había salido corriendo- al vehículo. Después llegó el vehículo policial. El declarante le decía al conductor que parara porque se quería bajar del coche. El declarante insistía en que parara pero el conductor no hacía caso. Después abandonaron el vehículo. Lo detuvieron a una buena distancia del automóvil. El declarante llegó a Getafe desde Villaverde en el vehículo. Media hora antes no estuvo en una farmacia en San Fernando, ni en Coslada. Le recogieron en un fumadero en Villaverde 5 minutos antes. Llegaron tres personas pero uno se quedó con una chica y las otras dos, junto con el declarante y el chico que estaba con él, se fueron a Getafe. Cuando le detuvieron no tenía dinero encima. Antes de ser detenido le dieron el alto y el declarante se paró. Llevaba chaqueta negra con frases de colores escritas. No se cambió de ropa.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM004 ratificó el atestado. Compararon las fotografías tomadas en la farmacia con las ropas que tenían los investigados al tiempo de la detención. Lo de Getafe había pasado poco tiempo después de los hechos de San Fernando. Relacionaron a las dos personas detenidas con los hechos ocurridos en la farmacia. Respecto del tiempo que puede tardar en desplazarse desde San Fernando hasta Getafe (en torno a los 30 minutos), hay que valorar que si bien parte es autovía también hay que callejear por las localidades. Que había un roto en el chaleco de plumas.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM005 dijo que se ratifica en atestado. Media hora después del suceso de San Fernando detuvieron a dos en el mismo vehículo que se había empleado para el robo. Compararon imágenes y vieron que eran las mismas personas. Utilizaron el mismo coche y no hubo tiempo para nada más. Coinciden las ropas que llevaban los autores y las de los detenidos. Al folio 413 se ve la misma prenda. Los autores cambiaron las ropas entre ellos.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM006 dijo que intervino en la detención de dos personas ( Romualdo- folio 262 de la causa-). Los avisan de la sala por un robo en el Centro Comercial de Getafe. Se entrevistan con la dueña quien les relata que los autores se zafaron y huyeron. El declarante no persiguió el automóvil.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM007 ratificó el atestado. Escucharon una llamada y se dirigieron a la estación de cercanías intuyendo que el vehículo iría por ahí. Persiguieron al automóvil con una matrícula concreta. Vieron que el coche circulaba a gran velocidad y lo persiguieron. Fueron por la A-42 hacia Madrid. El declarante no intervino en la detención. Solo en la fase previa de persecución.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM008 dijo que formó parte del dispositivo K-30 que detuvo a Eulalio y a Romualdo. Recibieron una llamada y fueron a la zona. Iban de calle. En una de las vueltas vieron el vehículo parado y aparecieron dos corriendo que se meten, uno de copiloto y el otro detrás. Los persiguieron en el coche. Conducían de forma peligrosa. Llegaron a una rotonda y tomaron la salida hacia Madrid. Siguieron por la A- 42, dieron la vuelta en dirección contraria y dejaron el coche. El declarante también lo dejó y van detrás de ellos por el jardín del tanatorio. Los vieron en todo momento hasta el lugar de la detención. Cruzaron y en la otra acera los detuvieron. Las dos personas que llegaron corriendo al vehículo fueron los que detuvieron después. No iban andando sino corriendo.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM009 dijo que se entrevistaron con los vigilantes de seguridad y con las víctimas. Lo comunicaron a los compañeros que estaban fuera quienes localizaron el vehículo y lo persiguieron.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM010 dijo que se ratifica en atestado. Su intervención consistió en la localización de utensilios en el vehículo. Eran herramientas tales como destornilladores, palancas y braga. No tuvo más intervención. Cree que también había un gorro.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM011 dijo que se ratifica en atestado.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM012 dijo que se ratifica en el contenido del atestado. Formó parte del K-30. Saltó una llamada de robo. Fueron en un vehículo camuflado y vieron a dos corriendo que cogían un Renault Laguna. Emprendieron la huida y los persiguieron. Vieron que abandonaban el automóvil, corrieron tras ellos, y los detuvieron.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM013 dijo que se ratifica en el atestado. Intervino en la persecución. Vieron el vehículo y detrás iban sus compañeros persiguiéndolos.
Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM014 dijo que su labor fue custodiar el vehículo donde iban los perseguidos. No vieron a nadie pero cree que iban dos.
Virtudes dijo que es empleada de la farmacia y que vio a una persona que sujetaba la puerta. La persona entró en la farmacia y más detrás. Sacó un cuchillo dentado. Se llevaron las cajas enteras. Los hechos están grabados. El de la puerta llevaba plumas negro rajado en la espalda. Vio el cuchillo y se quedó la vista fija en él.
Zaida dijo que trabaja en la farmacia de San Fernando. Ratifica la declaración prestada en el Juzgado. La puerta estaba cerrada. Vio tres personas, uno de espaldas con el pluma roto. Se fue un cliente y dijeron venga ya está. Entraron tres, uno con un cuchillo con hoja de sierra. Le dijeron que se echara para atrás. Tiraron de las cajas y se las llevaron. Llevaban gorros y pasamontañas. Uno era moreno. Hablaron entre ellos. El acento era español.
María Luisa dijo que sobre las 11,22 horas del día 3 de enero de 2020 estaba en la farmacia en la zona del gabinete de la óptica. Recuerda el grito de la compañera y dio a la alarma.
Julio ratificó el atestado. Es empleado de farmacia. Venia de comprar refrescos y vio salir a tres con cajas. Se fueron en un vehículo. Anotó la matrícula del vehículo y dio la información a la Policía. Vio a tres que se subieron al vehículo. Era verde.
Consideramos al acusado, autor de los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal.
1.- Dice, entre otras muchas, la STS 506/2020, de 14 de octubre, en relación con la prueba indiciaria 'Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:
Elementos:
1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.
2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.
3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.
Requisitos:
1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987 ), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.
2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.
3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y
4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.
5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de 'reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos' ( STS 1159/2005, de 10 de octubre )'.
2.1.- El primero de los indicios que, de forma consistente, vincula al acusado con el delito que se le imputa, viene constituido por su detención, entre 25 y 35 minutos después de la perpetración del hecho que aquí enjuiciamos, en un lugar no alejado de su comisión y cuando acababa de abandonar el vehículo marca Renault modelo Laguna y matrícula ....WHD, coincidente con el empleado en los hechos ahora objeto de enjuiciamiento. Ello resulta del testimonio de los agentes en el acto del juicio (particularmente de los integrantes del dispositivo K-30) y del expreso reconocimiento del acusado, en lo que se refiere a las circunstancias de tiempo y lugar de su detención. La vinculación del automóvil con el delito objeto de enjuiciamiento resulta del testimonio prestado por el testigo presencial Sr. Julio, quien relata en el plenario que los autores del ilícito huyeron en un automóvil del que tomó la matrícula y que resulta coincidente, la matricula, con la que portaba aquel en el que viajaba el acusado. La coincidencia entre la marca y modelo del automóvil con sus placas de matrícula, permite considerar a la Sala probado que los autores huyeron en el mismo con independencia de que el testigo acertara o no con el color en su declaración en el plenario, atendido el tiempo transcurrido y los matices que puede ofrecer cada tonalidad, aproximándose en función de ello más o menos al color blanco.
El indicio es definitivo. La única conclusión plausible de viajar en un automóvil en el que han huido los autores de un delito escasos minutos después de haberse cometido este, es la participación en el mismo, a menos que se ofrezca una alternativa creíble. El acusado trata de ofrecer tal explicación mas, como a continuación razonaremos, no resulta verosímil.
2.2.- En primer lugar porque solo contamos con su manifestación al respecto. Nadie, salvo el acusado, ha sostenido en el plenario que hubiera sido recogido en Villaverde, concretamente en un fumadero de droga, 5 minutos antes de perpetrarse determinado delito en la localidad de Getafe, a la que habría acompañado a los autores del ilícito a fin de que le compraran alimento, ignorando- según refiere-, el propósito de sus compañeros de viaje. Bien podría haber comparecido, siquiera, aquel de sus acompañantes que estaba con él consumiendo cuando llegan los otros, y que resultaba ajeno a lo que estos tramaban.
2.3.- En cualquier caso, insistimos, esa explicación no resulta creíble.
Apunta la STS de fecha 2 de diciembre del año 2012 'El Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE.
Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.
De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. SSTS 28/2011, 26 de enero ; 151/2010, 22 de febrero ; 314/2010, 7 de abril y 548/2009, 1 de junio ).
Como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia -decíamos en las SSTS 850/2009, 28 de julio y 242/2009, 12 de marzo, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.
Si bien se mira, el proceso penal no es sino una estructura en la que se inserta una actividad dinámica cuyo principal objeto es generar, atendiendo siempre a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional, conocimientos útiles para la solución del conflicto social que constituye su objeto. Y esos conocimientos los ofrece el resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. A través de ella se llega a proclamar una verdad que, por definición, no es una verdad científica, sino una verdad histórica de la que, por su propia naturaleza, siempre será posible ofrecer una verdad alternativa, hasta el punto de que se ha llegado a decir que el concepto de verdad procesal no es otra cosa que una suerte de acotación cuantitativa de las probabilidades contrarias. Dicho con otras palabras, la verdad que ofrece el proceso penal se alcanza cuando las probabilidades de que lo contrario sea también cierto han quedado reducidas a un límite tan reducidamente estrecho como para que convencionalmente se acepte como verdad'.
2.3.1.- Decíamos más arriba que la explicación alternativa no es creíble. Primero porque carece de sentido, de ser como dice, que encontrándose él junto con otro individuo, consumiendo droga, lleguen otros tres que le ofrecen trasladarlo para proporcionarle alimento haciéndolo dos de ellos junto con el acusado y su conocido, contestes como estaban los dos primeros en la comisión de determinado delito. Esto es según su versión planeado y decidido el robo, los partícipes en él deciden alimentar al acusado trasladándolo al lugar en el que finalmente lo perpetran.
2.3.2.- Tampoco tiene explicación, de ser como sostiene el acusado, su comportamiento en el Centro Comercial. Si ya en su interior comprueba que sus acompañantes no solo incumplen la promesa que le habían hecho (proporcionarle comida), sino que incluso uno de ellos- Romualdo- tiene un problema con los vigilantes de seguridad forcejeando con ellos (así lo admite el acusado en el acto del juicio), decíamos que no tiene explicación que en esas circunstancias decida marcharse del lugar en el mismo vehículo que esas personas. El hecho de hacerlo apunta a su vinculación con ellas y con el delito que habían cometido en San Fernando.
2.3.3.- Ni, en fin, es explicable, que en un lapso temporal comprendido entre 30 y 35 minutos puedan los autores del delito que enjuiciamos desplazarse desde San Fernando de Henares hasta Getafe haciendo un alto en el camino (supuestamente en Villaverde), donde prometen alimento al ahora acusado y se ofrecen a trasladarlo a determinado Centro Comercial. Aún para el caso de que el lugar de recogida se encontrara en el camino entre ambas localidades (circunstancia esta brillantemente defendida por la Defensa en su informe), no considera la Sala plausible que en ese tiempo, insistimos, no solo se desplazaran los autores de una a otra localidad y, aún, simplemente recogieran un pasajero de camino. Hubieron de detenerse en un fumadero de droga y ofrecerle una dosis, fumarla el acusado, concertar el traslado a la localidad de Getafe, reanudar la marcha, llegar al Centro Comercial y cometer un nuevo delito.
Es más la revisión de las grabaciones de las cámaras de seguridad apuntan a la imposibilidad de que ocurrieran todos estos hechos en tan escaso plazo de tiempo. Ciertamente asiste razón a la Defensa cuando afirma que dichas grabaciones no evidencian que los supuestos autores del delito cometido en Getafe huyeran apresuradamente del lugar como, sin duda por olvido atendido el tiempo transcurrido, sostuvo uno de los Agentes en el plenario. Ahora bien esas mismas grabaciones patentizan como el vehículo llega al Centro Comercial de Getafe a las 11,43 horas del día 3 de enero del año 2020, lo que refuerza nuestra conclusión de que no es posible que en el tiempo mediante entre las 11,22 horas del mismo día (momento en el que se cometió el delito ahora enjuiciado), y las 11,43 horas en que el automóvil estaciona en el Centro Comercial de Getafe, hubieran podido detenerse los autores en Villaverde para recoger allí al acusado, y sí por el contrario que este participó en el delito enjuiciado.
3.- Los indicios, además, son plurales.
3.1.- El acusado portaba al tiempo de su detención (folios 413 y 414 de la causa), una prenda coincidente con la utilizada por uno de los autores del hecho que enjuiciamos. En este caso y frente a lo ocurrido con ocasión de nuestro anterior enjuiciamiento, la prenda es característica y se observa una parte mayor de la misma (máxime si nos auxiliamos con la grabación del hecho igualmente incorporada a la causa), permitiéndonos considerar, insistimos, que es la misma ropa.
3.2.- Finalmente el rostro que refleja el fotograma de la izquierda incorporado al folio 415 de la causa correspondiente al suceso ahora enjuiciado y que se aprecia con mayor claridad en la grabación, ese rostro en el que se observan los ojos, frente e inicio del pelo del autor del suceso (no la zona de la boca por llevarla cubierta), resulta coincidente con la parte del rostro que pudimos ver del acusado en el acto del juicio que, precisamente al portar mascarilla, dejaba a la luz la misma parte de su cara.
Por todo lo anterior en su conjunto considerado, lo consideramos autor del delito.
1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal.
(i).- En lo que respecta a los elementos del tipo objetivo, la STS 1637/2002 de 3.10.2002, señala que la Sala Segunda tiene declarado, como es exponente la Sentencia 1072/2000 de 13.6.2000, que la violencia o intimidación típica es aquella instrumental al desapoderamiento, ordenada de medio a fin. El empleo de la misma debe ser la causa determinante del desapoderamiento. Centrándonos en la intimidación típica, tiene lugar cuando el sujeto pasivo se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. Como dice el Auto del Tribunal Supremo de 15.3.2000, la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad.
El acusado es coautor de dicho delito.
Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso 10818/2012 'Debe en este sentido recordarse -apuntan las SSTS 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre - que, en efecto, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas).
Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril).
Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o ' societas sceleris ' no es suficiente para configurar el concepto de autor: como declara la sentencia de esta Sala 154/2002 5 de febrero , debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar'.
En igual sentido la STS 77/2020, de 25 de febrero, apunta 'La coautoría aparece caracterizada:
a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.
b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito'.
En nuestro caso el ahora acusado actuó de común acuerdo junto con otros dos individuos uno de los cuales portaba un machete con una hoja de grandes dimensiones y dentada, y el otro un martillo de metal con un mango de madera también de grandes dimensiones, tal como se observa con toda claridad en la grabación de la cámara de seguridad. El acusado sabía además que los coautores llevaban dichas armas al ser las mismas perfectamente visibles cuando dan inicio a la ejecución del delito. Resulta además de la forma de blandir aquel machete frente a las dependientas de la farmacia, que se utilizó para doblegar la voluntad de las víctimas, como efectivamente aconteció y así lo relata Virtudes en el plenario cuando dice que vio el cuchillo y se quedó la vista fija en él.
El ilícito se perpetró en local abierto al público según resulta de la grabación de la cámara de seguridad y reflejamos en el histórico de la presente, y el machete que igualmente hemos descrito en el hecho probado es, además, arma, determinante de la operatividad del subtipo cualificado del apartado 3º del artículo 242 del CP.
(ii).- En lo que respecta a los elementos del tipo subjetivo, de la prueba practicada y muy especialmente de la grabación del suceso a través de la cámara de seguridad del establecimiento, resulta que el acusado conoció y quiso ejecutar los actos que integran la parte objetiva del tipo penal actuando de consuno con las otras dos personas que aparecen en las imágenes, uno de los cuales portaba el machete, y el otro el martillo que con más precisión relatamos en el hecho probado. Los tres entran juntos al establecimiento, se reparten los papeles en su actuación, y el ahora acusado sale del mismo junto a los otros dos, llevando parte del botín obtenido.
El acusado es coautor del delito conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
1.- Concurre en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.
1.1.- Ha señalado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril o 547/2014 de 4 de julio ) que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
1.2.- En nuestro caso, al tiempo de cometer el delito al que se contrae la presente causa (3 de enero del año 2020), el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 5 de julio de 2019 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año de prisión, cuyo cumplimiento a fecha de comisión del nuevo delito, aún no había sido extinguido.
2.- Igualmente concurre la agravante de disfraz.
2.1.- Dice la STS 609/2018, de 29 de noviembre ' Esta Sala viene declarando de forma reiterada (STS 18/2017, de 20 de enero, 183/2012, de 13 de marzo y 144/2006, de 20 de febrero) que 'el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor.
Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.
Procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no precisa inexcusablemente que las personas presentes en el hecho no reconozcan al autor, sino que el dispositivo utilizado por el autor sea, en abstracto, hábil para impedir la identificación ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999)'.
La STS 323/2021, de 21 de abril, apunta 'el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban 'pasamontañas, pañuelos y gorros' ( STS 244/2021, 17 de marzo ); 'pasamontañas o malla' ( STS 123/2021, 11 de febrero ; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo); 'pasamontañas y guantes' ( STS 78/2021, 1 de febrero ); 'peluca, pañuelo y bufanda' ( STS 833/1997, 11 de junio ); 'bigote y peluca' ( STS 1333/1998, 4 de noviembre ); 'braga y cuello del jersey' ( STS 1025/1999, 17 de junio ); 'bufanda' ( STS 618/2004, 5 de mayo ); 'media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca' ( STS 415/2004, 25 de marzo ); 'pañuelo que tapa la cara' ( STS 1270/1999, 15 de septiembre ); 'una pieza textil' ( STS 347/2002, 1 de marzo ); 'gorro y gafas' ( STS 1421/2004, 2 de diciembre ); 'casco de motocicleta' ( STS 1262/1999, 10 de septiembre )'.
2.2.- Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto de hecho sujeto a enjuiciamiento, cúmplenos señalar que concurren tanto los elementos objetivos, como el subjetivo, necesarios para la concurrencia de la agravante, a saber y respecto de los primeros, el empleo de una bufanda anudada al cuello que tapaba el rostro del acusado hasta la nariz, y una capucha que le cubría la cabeza. En lo que respecta al segundo, llano es colegir que el empleo de tales medios en el interior de un establecimiento tuvo por objeto impedir o dificultar la identificación del acusado, sin que, en fin, advierta esta Sala un propósito o finalidad diferente.
3.- Concurre también la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal que si bien no expresamente mencionada en las conclusiones definitivas de la Defensa, resulta llanamente de su informe, cuando alude a la comisión del delito por parte del acusado influido por la ingesta de sustancias.
3.1.- Dice la STS 645/2018, de 13 de diciembre:
'A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).
En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado'.
Si trasladamos la doctrina anterior al supuesto de hecho enjuiciado, para que la drogadicción influya en la culpabilidad del sujeto activo del delito resulta imprescindible: 1.- Que al tiempo de cometer la infracción tenga totalmente anulada su capacidad para comprender la ilicitud del acto o la de actuar conforme a dicha comprensión ( artículo 20.2 ) o gravemente comprometida ( articulo 21.1), como consecuencia de la influencia directa del consumo de la sustancia o por el síndrome de abstinencia. 2.- Que su adicción a la sustancias sea desencadenante del delito en el que se pretende apreciar la circunstancia, esto es, delinque para facilitar el consumo. 3.- Cuando la incidencia del consumo de la sustancia o del síndrome de abstinencia ( artículo 21.1 en relación con el 20.2) o de la adicción ( artículo 21.2 ), sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP
3.3.- En el asunto enjuiciado, del informe del Sajiad obrante al folio 78 y siguientes del rollo de Sala, resulta que el acusado padece síndrome de dependencia debido al consumo de cocaína que adquiere la máxima prioridad para él, lo que justifica la apreciación de la atenuante más arriba referida.
Cometido un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de arma o instrumento peligroso, la pena de prisión aplicable sería de 4 años y 3 meses a 5 años (pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años, según el apartado 2 del art. 242 del Código Penal, impuesta en su mitad superior conforme al apartado 3 del mismo artículo). Concurriendo una atenuante y dos agravantes, en el margen antes señalado (de 4 años y 3 meses de prisión a 5 años ) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.7 del Código Penal, compensando agravación y atenuación y por considerar que no persiste fundamento para una u otra, aplicaremos la pena en su umbral (tampoco apreciamos mérito para una mayor punición), esto es, 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
No ha lugar a su fijación al haber sido satisfecho el perjudicado extrajudicialmente.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 123 del Código Penal, impondremos al condenado las costas ocasionadas.
Fallo
Debemos CONDENAR y CODENAMOS a Romualdo cuyas circunstancias personales ya constan, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya expresadas, a la pena de 4 AÑOS y 3 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y con imposición de las costas ocasionadas.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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