Sentencia Penal Nº 259/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 653/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación Penal núm. 653/2021

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón

Juicio Oral núm. 125/2018

Procedimiento: Abreviado núm. 25/2017 del Juzgado de Instrucción núm.5 de Castellón

S E N T E N C I A NÚM. 259/2022

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Don Estéban Solaz Solaz

MAGISTRADO:Don Horacio Badenes Puentes

MAGISTRADO:Don Manuel Guillermo Altava Lavall

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 653/2021, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2021, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm3 de esta capital, en su Juicio Oral nº 125/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 25/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón.

Han sido partes como apelanteel Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª Elena Moreno Porter y como apeladosDª Fidela representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Castro Campillo y asistida del Letrado D. Lucas Boloix Torralba, D. Gines representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Borrell Espinosa y asistido por el Letrado D. José Juan Miralles Mateu y D. Rocío defendido por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Fuster Isach y asistido del Letrado D. Francisco José Crehuet Viguer.

Ha sido designado ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Guillermo Altava Lavall.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Se considera probado y así se declara que el acusado, Gines, con DNI NUM000, mayor de edad ha sid condenado por sentencia firme el 20/05/2013, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y que Fidela, con NI NUM001, mayor de edad con antecedentes penales no computable y Rocío, con DNI NUM002, mayor de edad sin antecedentes penales, alquilaron la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de Almazora.

En fecha 18 de octubre de 2015 agentes de la Policía Nacional de Castellón realizar una entrada y registro en la vivienda antes referida por un presunto delito contra la salud pública.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gines, Rocío y Fidela delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados en este juicio, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Dese a la sustancia intervenida el destino legal pertinente conforme a los artículos 127 y 374 C.P . en relación con el artículo 367 ter de la LeCrim .'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para la deliberación y votación el pasado día 18 de julio de 2022, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los así declarados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Castelló de la Plana de fecha 3 de mayo de 2021 indica en su parte dispositiva: "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Fidela, Rocío y Gines del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas causadas".

Y, el Fundamento de Derecho Primero describe: "PRIMERO.- En el caso analizado, la defensa de los acusados, en trámite de informe, solicitaron la nulidad del acta de entrega voluntaria obrante a los folios 212 y 213 de las actuaciones por vulnerar el derecho a la inviolabilidad domiciliaria consagrada en el art. 18 de la C.E. y por conculcar las garantías constitucionales, legales y procesales conforme a lo dispuesto en el art. 24.2 de la Ley Fundamental y ello en razón a que dicha diligencia de entrega o registro fue practicada sin que mediara un consentimiento válido y eficaz, se llevó a cabo encontrándose la acusada en una situación similar a la detención, sin haber sido informada de sus derechos, sin presencia de su letrado y sin contar con el correspondiente mandamiento judicial.

Procediendo a valorar la posible nulidad alegada, se ha de tener en consideración que las versiones ofrecidas por los agentes de policía actuantes y la dada por la acusada, Rocío, contrastan frontalmente en un aspecto fundamental en lo que concierne a la diligencia de entrada y registro del domicilio de los acusados o acta de entrega voluntaria, ya que mientras los funcionarios policiales afirman que la acusada les permitió la entrada de forma clara y voluntaria y les autorizó a recoger la droga que se hallaba en el domicilio de Rocío y Fidela, por el contrario, la acusada asegura que, en ningún momento, fue debidamente informada de la acusación, ni de su condición procesal, ni fue instruida de sus derechos por la policía, sino que sostiene que fue la policía la que le obligó a acudir a su domicilio tras haber recibido una llamada en la que requerían su presencia para realizar una serie de comprobaciones y que la coaccionaron en el sentido de que si no procedía a la entrega voluntaria de la marihuana que pudiera encontrarse en su vivienda, se verían obligados a solicitar mandamiento de entrada y registro, lo cual le podría perjudicar y retrasaría en el tiempo lo que de forma inevitable iba a acabar sucediendo, esto es, su detención y la de su pareja, así como la de Gines, cuya identidad y posible participación en los hechos se dedujo de los vestigios que el día de autos obtuvo la policía científica en el domicilio de los acusados durante la práctica del registro domiciliario. Añadió que la policía entró en su casa, la registró y que nunca le fue mostrada ninguna orden ni mandamiento judicial de entrada y registro, y, defiende la acusada que le hicieron firmar el acta de entrega voluntaria, una vez ya en el vehículo policial, sin saber exactamente lo que firmaba, afirmando y aseverando que bajo tal presión policial tuvo que firmar.

La versión ofrecida por la acusada no puede, en absoluto, dejar de ser tenida en cuenta, dado que, en lo sustancial, encuentra respaldo en lo declarado por la agente NUM004, pese a que en su declaración manifestó que la acusada accedió a la entrega voluntaria sin haber sido de ningún modo coaccionada, que se mostró colaborada en todo momento, si bien, sí que reconoció que le dijeron que si no accedía a la práctica de dicha diligencia se verían obligados a solicitar mandamiento de entrada y registro, y que tardarían más tiempo en terminar. Por tanto, no se puede decir que haya sido algo inventado por las defensas, sino que fue de algún modo inducida.

Y en cuanto al modo y forma de entrega de la droga, la citada agente afirmó que recibieron información relacionada con el hecho de que en una casa de Almazora había una plantación de marihuana y que tras ello fueron a comprobarlo. Que tenían información que apuntaba a Gines, uno de los acusados, como el principal sospechoso. Refirió que al llegar al domicilio observaron que las máquinas de aire acondicionado se encontraban tapadas, desprendiendo un fuerte olor a marihuana. Siguió diciendo que tuvieron que hacer gestiones para localizar a los moradores de la residencia, ya que cuando llegaron allí no había nadie. Localizaron al propietario, les dijo que la vivienda la había alquilado a una pareja, llamaron al teléfono que les facilitó -el de Fidela-, contestando una mujer, Rocío, a quien le dijeron que acudiera a su vivienda. Que una vez allí, le comentaron la situación y le preguntaron si daba su autorización para un acta de entrega voluntaria relacionada con la marihuana, consintió y se procedió a levantar el acta mientras recogían las cosas.

Así las cosas, las defensas arguyen que los agentes de policía sortearon el control constitucional y legal pues no recabaron la correspondiente autorización judicial, lo que ha de provocar por ilicitud, la nulidad de esa prueba, so pena de mermar y conculcar el derecho a un proceso con todas las garantías, ya que fue obtenida con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el art. 18.2 de la C.E.

Asimismo, se adujo que dicha diligencia, con la consiguiente recogida de la sustancia estupefaciente incautada y toma de huellas, que condujo a la identificación del tercer acusado, Gines, (algo que considero que excede, con mucho, de lo que puede constituir una simple entrega voluntaria, encontrándose más cerca de lo que constituye un registro domiciliario), tuvo lugar sin que la acusada contase con la debida instrucción de sus derechos y sin asistencia técnica legal de Letrado y sintiéndose la acusada presionada por la policía ante la eventualidad de verse perjudicada en caso de no colaborar con la policía en la investigación. Es decir, se alega que la acusada fue coaccionada e inducida por la policía, lo que llevaría, en la tesis de los Abogados defensores, a declarar la nulidad de la dicha diligencia y consecuentemente a la expulsión de esa prueba ilícita del caudal probatorio.

Además, dejaron anunciado las defensas el planteamiento e invocación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para el improbable supuesto de no prosperar la tesis absolutoria.

La C.E., en el art. 18.2 CE, consagra la idea de que el domicilio es inviolable, de tal suerte que ninguna entrada o registro podrá practicarse sin el consentimiento del titular o resolución judicial habilitante, salvo en caso de flagrante delito.

Así, la inviolabilidad del domicilio, como el secreto de las comunicaciones constituyen manifestaciones esenciales del respeto al ámbito de la vida privada, personal y familiar constitucionalmente tuteladas.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio se configura, pues, como un verdadero derecho fundamental de la persona, con refrendo constitucional, para garantizar su ámbito de privacidad dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que, consecuentemente, tiene que quedar inmune a las invasiones o agresiones externas, sea de otras personas o de la autoridad pública, por tratarse del espacio en el cual la persona ejerce su libertad más íntima.

La razón de ser de la exigencia de la presencia del interesado o de su representante, en la entrada y registro domiciliario radica en la idea de que dicha diligencia afecta a un derecho personal de naturaleza constitucional, cual es el derecho a la intimidad personal, pues el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, implica una estrecha ligazón con su ámbito de intimidad, ya que lo que se protege no es sólo un espacio físico, sino, igualmente, lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada.

Así, el art. 569 de la LE.Criminal, exige que el registro se realice en presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente.

Cuando se va a llevar a cabo una diligencia de entrada y registro en una vivienda en la que conviven varias personas, alguna o algunas de las cuales son objeto de investigación en la causa, es práctica habitual que dicha diligencia se interese por la Fuerza Actuante a nombre del sujeto investigado, y no del titular o titulares o arrendatarios de la vivienda, ya que en muchas ocasiones, se trata de habitaciones subarrendadas, incluso de manera subrepticia, por parte de los inquilinos o arrendatarios, sin consentimiento ni conocimiento de los propietarios, por diversas razones, por lo que se desconoce el nombre de aquéllos hasta el mismo momento en el que se lleva a cabo la diligencia ,siendo lo relevante la relación locativa entre el investigado y el domicilio en cuestión.

En cualquier caso, resulta imprescindible la presencia del investigado durante el desarrollo de la práctica del registro domiciliario cuando el investigado se halle detenido o a disposición policial o judicial, ya que en tales supuestos, no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción que encuentra su mejor garantía en la presencia efectiva del investigado en la práctica del registro, de tal suerte que su ausencia determina la nulidad (STS de 12 de julio de 201, STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-07-2010 (rec. 11412/2009)).

Ello, no obstante, existen supuestos en los que se dan una serie de circunstancias excepcionales a la regla general sobre la presencia del interesado en la práctica de dicha diligencia, en cuyos casos, la misma no resultaría exigible, como es en el supuesto de fuerza mayor, en los que la ausencia del investigado, pese a encontrarse a disposición judicial, esté justificada.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda es que la asistencia de letrado resulta preceptiva en aquellos casos en que la entrada y registro se produzca con el consentimiento del morador detenido, como razón justificadora de la diligencia, en cuyo caso, la prestación de dicho consentimiento ha de realizarse en presencia de Abogado al objeto de evitar que se produzca lo que se ha venido en denominar jurisprudencialmente, 'intimidación ambiental', debiendo hacerse constar ese consentimiento y la asistencia letrada en el acta policial.

Si conforme a lo preceptuado en el art. 520 de la L.E.Criminal, la asistencia técnica de letrado resulta preceptiva para que el investigado preste declaración en calidad de detenido, igualmente será imprescindible para asesorarle si se halla en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento a fin de asentir la entrada y registro en su domicilio. De no llevarse a cabo tal asesoramiento de letrado, antes de otorgarse el consentimiento por el detenido, respecto al registro policial en su domicilio, ello supone una clara vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, la ineficacia total de dicho consentimiento, y, por ende, la imposibilidad de atribuir validez al resultado de la entrada y registro así llevada a cabo, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se pueda descubrir en el registro, diligencia que, lógicamente, habrá de ser declarada radicalmente nula. ( STS de 29 de septiembre de 2005).

Así las cosas, el consentimiento del interesado constituye una de las tres fuentes de legitimación de la injerencia de los poderes públicos en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio proclamada en el art. 18.2 de la C.E junto a la autorización judicial mediante el Auto habilitante y el supuesto de delito flagrante.

Y la cuestión atinente a si medió o no consentimiento debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme a la doctrina científica y la jurisprudencia, de la forma más favorables para el titular del domicilio.

El consentimiento debe ser voluntario, libre y expreso, no tácito ni presunto o implícito, ni, por supuesto, condicionado, ni inducido, ni precedido de sugestionabilidad alguna, ya que debe prevalecer la regla del dubio pro libertatis, STC 10 de febrero de 2003.

En el caso de domicilio compartido por dos o más personas, en principio, sería suficiente el consentimiento prestado por uno de los moradores, siendo indiferente a tales efectos, el título ocupacional, detentatorio o posesorio, ora alquiler, subarriendo, propiedad, usufructo, precario o simple ocupante ( STS 12 de julio de 2006).

Ahora bien, ello siempre que no se suscite ni concite conflicto de intereses.

Se deberá dilucidar, en este concreto caso, si el registro practicado por la policía sin autorización judicial y sin que ese consentimiento haya sido informado, en cuanto no asesorado por Letrado, vulneró el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 de la C.E. Pues bien, en el supuesto analizado el consentimiento o autorización dada por la acusada, entiendo que no puede suplir en el caso de autos, la autorización judicial, pues no existía obstáculo ni impedimento alguno para que la policía recabase el mandamiento judicial de entrada y registro, habiendo podido hacerlo sin grave perjuicio para el buen fin de la investigación, siendo que ese consentimiento de la acusada fue prestado en circunstancias tales que podemos hablar de un contexto de condicionamiento, de presión o que, en palabras de la jurisprudencia, se denomina intimidación ambiental, y no fue libre ni voluntario ni informado, sino inducido, habida cuenta el modo en que se produjo, sin que se le leyeran sus derechos, ni contase con Abogado que la asistiera técnicamente. Y tal consentimiento, prestado en esas circunstancias tan peculiares y especiales, y, en ese contexto, ante la preocupación, inquietud e incertidumbre, no es, en absoluto, descartable ni desdeñable que, sumida en esa situación de desconcierto, abrumada por ese contexto, diese su consentimiento, desconociendo la trascendencia y la incidencia y repercusión que, de ello, penalmente pudieran derivarse ,y, del alcance de tales manifestaciones y autorización verbal para el acto injerencial policial de su hogar, en el que fueron incautadas sustancias estupefacientes.

Por ello, considero que esa prueba debe reputarse ilícita y nula de pleno derecho y ha de ser excluida, expulsada del acervo probatorio, conforme al art. 11.1 de la L.O.P.J sin que pueda tener eficacia alguna contra los acusados.

Estimo por tanto que la entrega voluntaria no debe surtir eficacia probatoria, pues el consentimiento dado por la acusada no puede, en palabras del TS, STS de 16 de mayo de 2000, reputarse plenamente libre, pues fue prestado en circunstancias que ha venido denominándose 'intimidación ambiental' o 'la eventual coacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' y como cuida de señalar la STS de 26 de noviembre de 2003, el consentimiento ha de estar alejado y exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño .El consentimiento prestado debe ser correctamente informado y terminantemente libre.

Aun cuando no fuese la intención de la fuerza actuante, lo cierto es que, desde la perspectiva del consentimiento debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad o inducir o predeterminar una toma de decisión y es llano que la naturaleza de la actuación policial, con el dispositivo montado, estando la investigada sola, sin Abogado, embarazada, en un estado de incertidumbre, custodiada por la policía, en un lapso temporal prolongado, generaba un ambiente de coerción, lícito desde la óptica policial, pero inapropiado para expresar la encausada en tales circunstancias y condiciones, con voluntariedad y espontaneidad, la renuncia a un derecho constitucional, como lo es el de guardar silencio, cuando ni siquiera fue informada por la policía de ello, por lo que la incriminación basada en sus manifestaciones y en las consecuencias derivadas de esa entrega voluntaria inciden en la prohibición recogida en el art. 11.1º de la L.O.P.J, en cuanto a que, en todo tipo de procedimiento no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales.

Por último, comparto la tesis de la defensa, en cuanto a que lo correcto hubiese sido recabar por parte de la policía actuante, el oportuno y preceptivo mandamiento judicial de entrada y registro y no crear artificialmente una entrada y registro en el domicilio de los acusados.

Así pues, excluida del acervo probatorio la prueba irregularmente obtenida, deberá absolverse de ese hallazgo y entrega de sustancia estupefaciente a los acusados con todos los pronunciamientos favorables, todo ello, sin necesidad de entrar a valorar el resto de pruebas practicadas en el presente juicio" (tomo II, folios 107 a 116).

Se alza en apelación el Ministerio fiscal solicitando la estimación del recurso de apelación presentado contra la sentencia de instancia revocando la misma y debiéndose repetir el juicio oral ex art.792.2 LECRIM por considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba (tomo II, folios 122 y 123).

La representación procesal de la acusada Rocío impugnó el recurso de apelación solicitando se dictara, indebidamente Auto, confirmando la sentencia recurrida (tomo II, folio 129).

La representación procesal del acusado Gines impugnó, asimismo, dicho recurso alegando que no ha habido error en la valoración de la prueba solicitando la confirmación de la sentencia dictada (tomo II, folios 140 a 148).

La representación procesal del acusado Fidela impugnó también el recurso de apelación solicitando se desestimara el mismo (tomo II, folios 149 a 153).

SEGUNDO.-Vista la prueba desarrollada en juicio, básicamente de naturaleza personal y hecha consideración del convencimiento motivado que la juzgadora expone como fuente de su determinación bajo la valoración y crítica enteramente razonable y ajustada a las máximas de experiencia y lógica en el discurrir, estando valorada la prueba en consecuencia conforme al art. 741 LECRIM sólo cabe concluir que no ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia (acto del juicio oral).

Es sabido que el examen de este principio recogido como derecho fundamental y dentro de unos de los principios propios del proceso debido del art. 24.2 CE debe limitarse a la verificación de la existencia de prueba, de su expreso reconocimiento y tratamiento para soportar una conclusión condenatoria.

En primer lugar, se ha de decir que en el juicio sobre la prueba para verificar el respeto a la presunción de inocencia, es decir, si existió prueba de cargo entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con la legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto (contradicción, inmediación, publicidad e igualdad), no representa problema alguno.

En el presente caso, no obstante, se ha de estudiar si la evidencia de lo aprehendido en la entrada y registro realizada a las 15:00 h. del día 18 de octubre de 2016 (tomo I, folios 5 a 52 y reportaje fotográfico a los folios 31 a 33) puede ser válidamente traído a un juicio condenatorio habida cuenta del modo en cómo se practicó la realización de dicha diligencia de investigación.

Como se apunta por autores (Peñalosa Tomé) el consentimiento del interesado se configura constitucionalmente como uno de los presupuestos habilitantes que legitima la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ex art. 18.2 CE; art. 12 DUDH; art. 8 del Convenio de Roma y art. 17 del PIDCP. Así, el consentimiento, como fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio, será válido únicamente cuando el titular del derecho lo preste de forma libre, voluntaria y exenta de cualquier presión o intimidad ambiental; en caso contrario, la diligencia de investigación de entrada y registro domiciliario y las pruebas allí obtenidas, por conexión de antijuricidad, serán nulas y no podrán ser llevadas legalmente al juicio oral, a tenor de lo establecido por el art. 11 LOPJ.

En las presentes actuaciones, se acredita en el atestado que Rocío entregó voluntariamente las plantas, plantones, cogollos de marihuana, transformadores, lámparas de sodio, ventiladores, extractores y filtros antiolor (folio 8) y, una vez efectuada esta entrega Rocío fue detenida (tomo I, folios 9, 211 y 212).

La detención se produjo con posterioridad a la realización de la entrada y registro. Ahora bien, se debe determinar si la diligencia de investigación realizada fue acorde con los cánones constitucionales o pudo estar viciada de algún elemento que pudiera llevar a declarar su nulidad tal y como propone la sentencia de primer grado. Así, como se explica en dicha sentencia, la agente de la Policía Nacional instructora del atestado con carnet profesional n.º NUM004, reconoció que le dijeron a Rocío que si no accedía a la práctica de dicha diligencia se verían obligados a solicitar mandamiento de entrada y registro y que tardarían más tiempo en terminar, debiéndose entender de algún modo que efectivamente fue inducida a entregar la sustancia vegetal (tomo I, folio 73) y el material que se recogió (tomo I, folio 198) y que se mostró colaboradora para acabar antes el registro domiciliario (Fundamento de Derecho Primero de la sentencia).

Por ello, debemos centrar los términos del debate en comprobar si el consentimiento prestado para la entrada o registro fue válido o, por el contrario, aunque Rocío no se hallara formalmente detenida, que lo fue después, sí se trató de una detención material en la que debió haberse acordado su detención formal, lo que habría exigido la asistencia letrada para la prestación de un consentimiento válido para la entrada y registro (tomo I, folio 9).

En STS de 1 de febrero de 2011 el alto tribunal considera que el acusado se encontraría privado de libertad aun cuando estuviéramos ante un supuesto que se ha venido a llamar de retención amparado por el art. 16. 2 de la Ley Orgánica de Protección y Seguridad Ciudadana, viniendo el Tribunal Constitucional a rechazar la existencia de cualquier categoría intermedia entre la libertad y la detención. En STC núm. 98/1986, de 10 de julio, siguiendo la orientación de la STEDH de 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi) declaró que entre la libertad y la detención de una persona no caben zonas intermedias, ya que no es tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad puedan quedar sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución Española de manera tal que "la circunstancia de que el acusado resolviera aquietarse a cumplir el requerimiento dicho no obsta al carácter imperativo del mismo. Y la situación en la que desde este momento pasó a encontrarse constituye sin duda una privación de libertad que, en nuestro ordenamiento jurídico, solo puede ser calificada como detención". Y, si es así, Rocío que es quien autorizó la entrada y registro debería haber estado ya asesorada de defensa letrada (tomo I, folios 5 a 4, 86 a 108, 211 y 212).

La STS de 29 de septiembre de 2005 indica que: "la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula".

Y, así, aun cuando no estuvo formalmente realizada la detención, sí se encontró materialmente en una situación de privación de libertad, como era el caso, prestando en estas condiciones de limitación de libertad su consentimiento para la práctica de dicha diligencia de investigación. Si bien Rocío no estuvo formalmente detenida en un primer momento, sí estuvo privada de libertad debiéndose entender que su detención se produjo sin solución de continuidad (tomo I, folio 9).

De esta manera, no existiendo situaciones intermedias entre la detención y la libertad, la privación de libertad constituye materialmente un supuesto equiparable a la detención aunque no sea acordada formalmente la misma por voluntad policial que obliga en aplicación a lo dispuesto por los arts. 17.3 CE y 520.2 LECRIM, al deber de informar al interesado de su detención y sus motivos, así como de los derechos que le asisten, siendo necesaria desde dicho momento la asistencia letrada, cuya ausencia debe determinar la nulidad del consentimiento respecto de la entrada y registro domiciliario, lo que, a tenor del art. 11 LOPJ, debe conllevar, asimismo, la nulidad de dicho medio probatorio, tal y como hace la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Primero).

En el mismo sentido, la STS de 13 de enero de 2021 que recuerda la jurisprudencia de dicho tribunal que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras) indicando que: "En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS 831/2000 de 16.5).

La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre, argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula. En virtud de lo que antecede, es patente que en el caso enjuiciado el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda del recurrente es nulo puesto que, al haberse realizado merced a un consentimiento prestado por el detenido sin asistencia de un letrado, se han vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio del imputado, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia ( art. 11.1 LOPJ)", e "informaron al acusado de la apertura de diligencias por delito y de las obligadas alternativas que la ley y el propio cometido profesional de los agentes imponían, a saber, bien la práctica de un registro si el titular lo autorizaba, bien la necesidad de acudir al juez para solicitar autorización para realizar el mismo registro; que el acusado prestó libremente su consentimiento al registro voluntario, sin expresa reticencia o protesta alguna'. Continúa razonando la Audiencia Provincial que: 'no se detuvo al acusado antes, sino hasta después de finalizado el registro (hecho que ocurrió en el presente caso con Rocío), una vez confirmado que lo visto en el primer momento era efectivamente cocaína y que pertenecía al encausado y no a cualquier otro morador (aquél mencionó a un tío con el que compartía piso)... Puede verse así que, en cualquier caso, la posposición de la detención sería salva: si el hecho era flagrante, se podía entrar e incautar la droga con indiferencia del momento de la detención; si se opina que no había flagrancia, debe aceptarse como admisible que, sin detención anterior no exigida por circunstancia alguna, -y actitud colaboradora del afectado-, se espera al momento de finalizar el registro, cuyo resultado positivo habría de justificarla... De modo que todo cuanto pueda suponerse sobre la pureza o vicio del consentimiento prestado por dicho acusado al autorizar el registro, quedó en su recóndito arcano, incluida la suposición lógica de que si no autorizaba el registro sería probablemente detenido para asegurar su practica posterior, -él era el único que sabía con certeza, durante la conversación previa con los agentes, que lo que había en el domicilio era droga-; pero sin posibilidad alguna de confundir esa simple y desagradable perspectiva con una presión relevante sobre su voluntad, ex ante e invalidante del consentimiento. De hecho, fácil es suponer que cuando cualquier sospechoso o investigado, a requerimiento policial, autoriza un registro domiciliario posteriormente validado en el proceso penal, sabe que la policía está buscando algo tendente a incriminarle y, si en la morada lo hay, sentirá en su cogote, por así decirlo, el incómodo aliento del peso de la ley. Si termina autorizando el registro es, las más de las veces, por un sentido meramente práctico, -sabe que el resultado final será el mismo y que así todo acabará antes, siendo malo el trago que pasar-, y también por interés (beneficiarse, precisamente, de cualquier atenuación de responsabilidad por confesión o colaboración, una vez perdido todo o lo principal); pero si la referida mera contrariedad anímica al enfrentar lo desagradable e inevitable, común e inherente a toda situación de este tipo, debiera servir para anular un consentimiento prestado, por lo demás de modo totalmente libre y contingente, sería tanto como excluir de facto esa posibilidad de validación voluntaria de la injerencia domiciliaria, cuando se trata de una excepción al principio general de intangibilidad de dicho ámbito físico de privacidad contemplada en nuestra Constitución y en cualquier bloque de constitucionalidad o sede de Derechos Fundamentales'", no encontrándonos en el presente caso ante una hipotética aplicación al caso de la "'regla de exclusión' plasmada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, conocida como 'plain view doctrine' según la cual los objetos que se hallan a simple vista de un agente de la autoridad que tiene derecho a encontrarse en el sitio desde el que obtiene su visión, quedan sujetos a incautación y son admisibles como prueba'"; "caso de que estuviera detenido, habría que determinar también si era preciso o no desde ese momento proveerle de la correspondiente asistencia letrada. Si así fuera, es obvio que el consentimiento prestado después para la mencionada entrada y registro no resultaría bastante para justificar la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. Pero si no fuera así, aún devendría necesario determinar en qué momento y por qué motivos debió producirse la detención del después acusado (antes o no de la entrada de los agentes en la vivienda) y/o proveerle del correspondiente letrado, descartándose ya desde ahora de plano que pudiéramos encontrarnos, a estos efectos, ante un delito flagrante, no solo porque nunca se invocó tal título habilitante para justificar la entrada en el domicilio sino porque, conforme ya desde antiguo viene señalando el Tribunal Constitucional, -por todas en su sentencia núm. 341/1993, de 18 de noviembre-, a los efectos constitucionales que aquí importan no procede asumir o reconocer como definitiva ninguna de las varias formulaciones legales, doctrinales o jurisprudenciales, que de la flagrancia se han dado en nuestro ordenamiento"; consentimiento que no debió estar viciado dado que, según STS nº 921/2007, para la entrada y registro en el domicilio se debió prestar por su titular en condiciones que excluyeran cualquier clase de coacción o presión psicológica que le pudieran conducir a una renuncia indebida de las garantías que reconoce el art. 18.2 CE.

En definitiva, el ámbito del control de la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica con la prueba obtenida y presentada en la vista oral alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Juez en sí misma considerada es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, según indican las SSTC 68/98; 85/99; 117/2000 ó SSTS 1171/2001; 6/2003; 220/2004; 711/2005; 866/2005; 476/2006 y 528/2007, entre otras. Y, de esta manera, la actuación policial más allá de una mera colaboración sí supuso cierta coacción para que Rocío entregara voluntariamente las plantas y material relacionados en la resolución judicial siendo los agentes de policía quienes le obligaron a acudir al domicilio para realizar unas comprobaciones y, una vez allí, le dijeron que lo entregara voluntariamente y así sería más rápido o, de lo contrario, deberían solicitar autorización judicial, circunstancia que, como ha quedado dicho la agente n.º NUM004 admitió haber sido así los hechos (visionado del juicio oral)

Por ello, ya se dictó sentencia absolutoria en una primera ocasión en fecha 4 de marzo de 2019 (tomo I, folios 284 a 288), y no habiendo infracción del principio de la presunción de inocencia ni del de in dubio pro reo, admitiéndose que la prestación del consentimiento para la entrada y registro y entrega de lo incautado no fue realizada de una manera plenamente libre debiéndose considerar dicha entrada y registro nula tal y como se ha venido diciendo, de manera tal que no puede ser traída al plenario como medio probatorio y, sin que exista otro acervo probatorio que pueda llevar a que se dicte una sentencia condenatoria, en consecuencia, no apreciándose o infiriéndose equivocación en la juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso interpuesto debiéndose confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- A tenor de lo establecido por los arts. 239 y 240 LECRIM no procede realizar condena en las costas procesales de la alzada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por el Ministerio fiscal contra la Sentencia n.º 166/2021 de fecha 3 de mayo de 2021 del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Castelló de la Plana dada en el Procedimiento Abreviado n.º 125/2018, sin realizar expresa condena en las costas procesales de la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, una vez firme devuélvanse las actuaciones con testimonio de la misma al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación al amparo del art. 847.1.b de la LECrim, ante la Sala 2ª del TS, que se preparará ante el Tribunal que la dicta dentro del término de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador, conforme a lo dispuesto en los artículos 855, 856 y 857 de la L.E.Criminal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.