Sentencia Penal Nº 26/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2003 de 10 de Julio de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 2 6

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............

D. JERONIMO GARVIN OJEDA...........

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS..........

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............

D. JOSE CANO BARRERO...............

En la ciudad de Granada a diez de julio de dos mil tres.

Apelación penal 18/03

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén -rollo número 3/02-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Linares -causa número 1/02-, por el delito de homicidio, del que venía acusado Don Jon , con Documento extranjero número NUM000 , natural de Sebdou Tlemcen (Argelia) y vecino de Linares, nacido el día 7 de Septiembre de 1962, hijo de Eduardo y de Cecilia , con instrucción y sin antecedentes penales conocidos, declarado insolvente y en situación de prisión provisional desde el día 3 de Mayo de 2002, respectivamente representado y dirigido, en la instancia, por la Procuradora Doña María Teresa Cátedra Fernández y por la Letrada Doña Ave María Fernández Camacho, sustituida tras la sentencia por la también Letrada Doña Rosario Espinilla Ortíz, y, en esta apelación, por la Procuradora Doña María Jesús Merlos Espinel y por el Letrado Don Juan Antonio Luque Maza, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Linares por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Jaén, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don José Antonio Córdoba García, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y la defensa del acusado formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Fiscal, estimando que los hechos de los que era autor el acusado, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal, eran constitutivos de un delito de homicidio de su artículo 138, solicitó se le impusiera la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, con las costas y pago a los herederos de Don Gerardo de una indemnización de 90.152 euros, con los intereses legales correspondientes.

La defensa del acusado, estimando que los hechos de los que éste era autor, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrebato y de confesión del hecho, como muy cualificadas, eran constitutivos del delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación absoluta e indemnización a los herederos de Don Gerardo en la cantidad de cuarenta mil euros.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal en las peticiones de la pena e indemnización, que tenía formuladas, la defensa del acusado estimó que debía imponerse la pena de diez años de prisión y la indemnización por su parte pretendida.

Tercero.-Con fecha diecisiete de febrero de dos mil tres el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''Sobre las 19'30 horas del día 1 de Mayo de 2002, el acusado Jon , de nacionalidad argelina, al llegar a su domicilio de la c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Linares, que compartía en régimen de alquiler con su esposa Estela y con el también argelino Gerardo y al ver a ambos en el sofá del salón, en actitud, que el acusado interpretó de infidelidad de su esposa, entabló una fuerte discusión con Gerardo , en el curso de la cual el acusado se dirigió a la cocina, donde cogió una sartén y un cuchillo de cocina, de 17 centímetros de hoja mono cortante, y acto seguido golpeó a Gerardo con la sartén en la cabeza y tras un forcejeo, le pinchó dos veces con el cuchillo, ocasionándole una herida superficial inciso-cortante, no penetrante en el tórax, más arriba del ombligo, y la otra, profunda en el hemitórax izquierdo que penetrando en la cavidad torácica entre la 5 y 6 costilla llegó a perforar el corazón, que le produjo la muerte por shock hipovolémico hemorrágico''.

''El acusado Jon , tras apuñarla a su víctima, salió a la calle pidiendo una ambulancia y la presencia policial, manifestando haber matado a su amigo''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

''Que de conformidad con el contenido del veredicto del Tribunal de Jurado que ha juzgado la presente causa, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jon como autor criminalmente responsable de un delito de HOMICIDIO ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales causadas y a que indemnice a los herederos de Gerardo en la cantidad de noventa mil ciento cincuenta y dos Euros (90.152 euros), cantidad que devengará desde esta fecha el interés previsto en el Art. 576 de la L.E.Civil''.

''Abónese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa de no haberlo sido en otra''.

''Se aprueban el Auto del Instructor que declara la insolvencia de Jon ''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, sólo se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por la representación del acusado, por error en la apreciación de las pruebas y sin alegar cualquiera de los motivos del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, limitándose el Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, a impugnar dicho recurso.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se les designó de oficio al acusado, condenado y apelante Procurador y Letrado, se señaló para la vista el día ocho del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de ambas partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Fundamentos

Primero.-Lo primero que habrá de hacerse, como ya se mantuvo por esta Sala para casos similares en sus recientes sentencias de 21 de Marzo y 25 de Abril de 2003, cuyos razonamientos al respecto habrán de reiterarse en la presente, es poner de manifiesto que, a pesar de los más de siete años que ya lleva en vigor la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo, reguladora del juicio ante el Tribunal del Jurado, con la introducción en la de Enjuiciamiento criminal de sus nuevos artículos 846 bis a) a 846 bis f), instauradores del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en tal proceso, y a pesar también de las numerosas sentencias en que esta Sala, como la de lo Penal del Tribunal Supremo, ha tenido que pronunciarse al respecto, parece que aún no se ha llegado a comprender cuál es la verdadera naturaleza jurídica de este especial recurso.

Ello obliga a tener que repetir una vez más que, denominado como de apelación el recurso a interponer contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, su naturaleza jurídica está más próxima al de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base de alguno o alguno de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal ''ad quem'' pueda examinar sino aquel o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente.

Lo anterior encuentra su refrendo en lo mantenido también por el Tribunal Supremo, que ya desde su sentencia de 11 de Marzo de 1998, poniendo de relieve la existencia de la dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, no sólo mantuvo que su Ley reguladora, ''tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios y como tales constreñidos a motivos expresos'', sino que puntualizó que ''la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio ^pro actione^ sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del TC- ciertos rigorismos formales''.

Quizás lo anterior sería suficiente para la desestimación del recurso. Basta con examinar el escrito interponiéndolo para comprobar que, sin citar motivo alguno de los cinco permitidos en el artículo 846 bis c) de la Ley procesal, lo único que hace la parte es, alegando de un modo genérico ''error en la apreciación de la prueba'', pretender que se realice en esta alzada una nueva valoración de la prueba practicada, para deducir de ella que en los hechos, no sólo mediaba la atenuante 4 del artículo 21 del Código Penal, apreciada en la sentencia de instancia, sino igualmente la de arrebato de su número 3, que no fue estimada como probada por el Jurado en su veredicto, ni, en consecuencia, aplicada en la sentencia. Lo que se intenta, en definitiva, no es sino avocar a esta alzada un nuevo estudio de toda la cuestión sometida a la instancia en cuanto a esta circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, como si de un ordinario recurso de apelación se tratara, con olvido o desconocimiento de la ya explicada naturaleza especial del mismo.

Segundo.-No obstante lo anterior y velando esta Sala por el más exacto cumplimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de nuestra Constitución, conviene recordar que, como también se tiene reiteradamente establecido por la misma -sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero de 1997, 27 de Febrero de 1998, 24 de Abril de 1999, 17 de Marzo de 2000, 20 de Julio de 2001 y 13 y 27 de Septiembre de 2002-, los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación.

Con arreglo a ello y en base a lo establecido por el Tribunal Constitucional -sentencias, entre otras, 182/1990, de 15 de Noviembre; 153/1994, de 25 de Mayo; 259/1994, de 3 de Octubre; 81/1995, de 5 de Junio; 107/1995, de 3 de Julio; 168/1995, de 20 de Noviembre; y 187/1995, de 18 de Diciembre- respecto a que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el repetido artículo 846 bis c), siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer, por lo que, en consecuencia, lo procedente será examinar si la temática suscitada por el recurrente puede encontrar su encaje en alguno de los cinco motivos de apelación de dicho artículo.

Tercero.-No ofreciendo duda alguna que lo pretendido nunca podría ampararse en los motivos de los apartados a), c) ó d) del citado artículo 846 bis c) de la Ley procesal, el problema puede suscitarse en cuanto a si, siendo lo alegado el error en la apreciación de la prueba, cabría estimar que el problema podría tener su encaje en el motivo del apartado b) del propio artículo.

Como también se ha recogido ya por esta Sala -sentencias de 19 de Enero, 20 de Abril, 26 de Octubre, 23 de Noviembre y 10 de Diciembre de 2001- el problema de si ese error en la apreciación de la prueba cabe estimarlo como comprendido dentro del motivo del aludido apartado b) ha sido despejado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de Junio de 1999, en la que se pronunció que ''ciertamente no está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c); pero lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad'', lo que hay que ponerlo en relación con que ese error en la apreciación de la prueba ''constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE, y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico de esta clase de apelación''. Ahora bien, en la propia sentencia se mantiene también -no una, sino dos veces- que esa alegación en la apelación del error de hecho en la apreciación de la prueba ha de serlo ''en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo''.

Si pués el error en la apreciación de la prueba ha de oponerse como motivo de apelación ''en los mismos términos que esta norma procesal -artículo 849.2- permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo'', deberá concretarse cuáles habrán de ser esos términos. El artículo acabado de citar prevé la oposición de este motivo ''cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios''.

Con arreglo a lo anterior se presenta como evidente la desestimación de la apelación aunque se hubiera alegado el repetido motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por error en la apreciación de la prueba, pués, si las posibilidades de éxito de este recurso han de estar en función de la concurrencia o no de todos los requisitos exigidos al efecto por el artículo 849.2 de la propia Ley, tal y como viene siendo entendido y aplicado por el Tribunal Supremo para el recurso de casación, es decir, que el error en la apreciación de la prueba se deduzca ''de documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'', en el presente caso en modo alguno podrá tenerse como aplicable tal motivo, para cuya fundamentación no se alega la existencia de documentos alguno que pusiera de manifiesto el error en la apreciación de la prueba, sino que lo único que se hace es intentar un nuevo análisis y valoración de la propia declaración del acusado y de las prestadas por los testigos que depusieron en autos, pretendiendo extraer de ellas una conclusión distinta a la obtenida por el Jurado.

Cuarto.-Para agotar el tema, conviene estudiar si la apelación podría basarse en el motivo del apartado e) del tan citado artículo 846 bis c), es decir, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada, carezca de toda base razonable la condena impuesta.

Partiendo de la base de que lo pretendido al respecto en el recurso no es sino la apreciación de la circunstancia atenuante 3 del artículo 21 del Código Penal, bastará para su rechazo con recordar que, como se ha pronunciado en multitud de sentencias de esta Sala -por más reciente, sentencia de 16 de Abril de 2003-, es reiterado pronunciamiento del Tribunal Supremo -sentencias, entre otras más, de 18 de Noviembre de 1987, 21 de Abril de 1989, 30 de Junio de 1992, 22 de Diciembre de 1993, 30 de Septiembre de 1994, 19 de Diciembre de 1995, 17 de Mayo de 1996, 13 de Febrero de 1997 y 11 de Mayo de 1998- que el ámbito de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido por el artículo 24 de la Constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes. Tal doctrina jurisprudencial, por lo demás, está totalmente de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, que, en una constante y reiterada serie de resoluciones - sentencias, entre otras, 141/1986, de 12 de Noviembre; 92/1987, de 3 de Junio; 150/1989, de 25 de Septiembre; 201/1989, de 30 de Noviembre; 217/1989, de 21 de Diciembre; 169/1990, de 5 de Noviembre; 134/1991, de 17 de Junio; 76/1993, de 1 de Marzo; 131/1997, de 15 de Julio, y 68/1998, de 30 de Marzo- también tiene declarado que la presunción de inocencia de que habla el artículo 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de autoría, de no producción del daño o de no participación en los hechos, así como que sólo la apreciación de circunstancias agravantes, si las mismas determinan un tipo delictivo distinto -piénsese en el hurto y el robo o en el homicidio y el asesinato-, resulta amparada por aquella presunción de inocencia -sentencias 140/1985, de 21 de Octubre, y 25/1988, de 23 de Febrero-, pero rechazándose en todo caso el examen de circunstancias eximentes o atenuantes a la luz de la presunción de inocencia -sentencias 211/1992, de 30 de Noviembre, y 195/1993, de 24 de Junio-.

Aparte lo anterior, que ya de por sí sería bastante para el rechazo de la apelación si se hubiera argüido en su defensa el motivo del apartado e), y para agotar el tema, también habrá de tenerse en cuenta que no es menos reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras muchas más, sentencias de 6 de Marzo de 1989, 25 de Enero de 1990 y 16 de Marzo de 1991- mantenedora de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo y que, así como la prueba de éste corresponde a la acusación, la de aquellas incumbe a la parte que las alegue, sin que en el caso de autos exista prueba alguna que avale su existencia, aparte de la propia declaración del acusado, en la que mantuvo ''que en ese momento no estaba en su juicio..... que él no sabía lo que hacía, que no controlaba sus actos'', y que no fue valorada en tal sentido por el Jurado en uso de la legítima facultad que al respecto le estaba legalmente concedida, declarando como no probados los hechos primero y segundo del apartado B del objeto del veredicto, que trataban de dicha circunstancia, bien como eximente incompleta, bien como mera atenuante, y cuya valoración no podrá ser alterada en esta sentencia, pués, como se tiene mantenido hasta la saciedad por el Tribunal Supremo -sentencia, por más significativa, de 24 de Octubre de 2000-, ''el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia''.

Quinto.-Comportando todo lo anterior la desestimación del recurso interpuesto, la inexistencia de más parte privada personada en esta alzada que el propio recurrente hace innecesario plantearse el problema de si cabría imponerle el pago de las costas causadas en la apelación, que, por tanto, habrán de declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado Don Jon , representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Jesús Merlos Espinel, contra la sentencia dictada, con fecha diecisiete de febrero de dos mil tres, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén y en el rollo de que dimana el presente, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmanos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.