Sentencia Penal Nº 26/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 3191/2002 de 15 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

Nº Procedimiento: Rollo (Proc. Abreviado) 3191/2002

Asunto: 300434/2002

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 3/2002

Juzgado Origen: Instrucc.Sevilla nº3

Negociado:B

Contra: Javier

Procurador: NAVARRO RODRIGUEZ,GLORIA

Abogado: LÁZARO DE LA ESCOSURA, FRANCISCO JAVIER

Ac.Part.: LA CAIXA

Procurador:JESÚS ESCUDERO GARCIA

Abogado: CARLOS ESTEBAN MARTIN

SENTENCIA NÚM. 26/04

ILMOS. SRES./

DON ANGEL MARQUEZ ROMERO

DON ELOY MENDEZ MARTINEZ, Ponente

DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a quince de enero de dos mil cuatro

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. señalados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado nº 3/02, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla por delito de estafa, en el que viene como acusado Javier , con D.N.I. NUM000 , hijo de Enrique y Magdalena , nacido en Sevilla el día 15 de Marzo de 1940, vecino de Sevilla en c/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 NUM002 , con instrucción, de profesión empleado de banca, privado de libertad desde el 15-2-01 al 7-3-02, el cual ha estado representado por la Procuradora Sra. Gloria Navarro Rodríguez, y Letrado Sr. Francisco Javier Lázaro de la Escosura. Actuando como Acusación Particular la Entidad LA CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representado por el Procurador Sr. Jesús Escudero García y el Letrado Sr. Carlos Esteban Martín.

Ha sido parte el M.Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. D. ELOY MENDEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias penales se siguieron en virtud de denuncia interpuesta por José Mª Ortells Polo, en nombre de la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, contra Javier , empleado de la anterior entidad, tras detectarse un presumible desfalco económico.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa penado en los arts. 248, 249 y 250, 3º, 6º y 7º del C.Penal en relación con el art. 74,1º y 2º del mismo Código, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que considera autor a Javier , solicitando la pena de 7 años de prisión y multa de 13 meses con cuota diaria de 6 euros, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.

La acusación particular, consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida penado en el art. 252 en relación con los arts. 248, 250.1, 3º, 6º y 7º, y 74.1 y 2 todos del C.Penal; así mismo constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1, 2º y 3º, 392 y 74.1 del C.Penal, de los que considera autor responsable a Javier , para el que solicita, por el primer delito, la pena de 9 años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 150 Euros, y por el segundo, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con igual cuota diaria y, en ambos casos, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar a la Caixa en la suma de 433.726.000 ptas. (2.606.745,80 euros), con el interés legal incrementado en dos puntos.

TERCERO.- La defensa del acusado solicita la absolución de su defendido.

Hechos

Javier , mayor de edad, sin antecedentes penales, poseía un largo historial y experiencia en la banca, de la que era empleado desde hacía largos años. Primero en el banco de Sevilla, luego en el de Granada y por último, cuando éste fue absorbido por la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona (LA CAIXA), en esta entidad, en las oficinas de Sevilla, sitas en Plaza de la Encarnación, Luis Montoto y finalmente, desde Marzo del año 2.000, en la Plaza Nueva.

Al menos desde su ingreso en la Caixa, aprovechando su condición de empleado y sus conocimientos bancarios, con ánimo de lucro y con el fin de hacerse con el dinero de diversas personas, valiéndose de la amistad y confianza que tenía para con ellas y otras que fueron llamadas por éstas últimas con el fin de disfrutas de las presuntas ventajas que ofrecía el acusado, persuadió a las mismas para que se avinieran a entregarle abultadas sumas de dinero, que el acusado manifestaba falsamente que iban a ser depositadas en la Caixa, en una oferta especial para personas de alto nivel, prometiéndoles un interés inusual en el mercado (el 8%); interés que escapaba, según él, al control fiscal.

No obstante, tales sumas no las ingresaba en la entidad, ni se contabilizaban en su contabilidad, sino que el acusado, tras apropiarse de ellas, las reflejaba, unas veces en libretas de ahorro que sustraía y rellenaba a máquina, sin mecanización informática, y otras veces en cheques bancarios, también sustraídos a la propia Caixa, con vencimiento a seis meses y que eran renovados a los respectivos vencimientos.

En cuanto a los intereses, o bien eran unidos al capital principal en cada uno de las vencimientos, o bien eran entregados en metálico a los pretendidos imponentes.

Las libretas y cheques eran rubricados dos veces por el acusado. Una con su propia firma y otra vez con otra imaginaria, creada al efecto.

Tal operativa defraudatoria se mantuvo hasta finales de Enero de 2.001 en que uno de los perjudicados, ignorando que su dinero no había tenido acceso real al banco, compareció en la sucursal bancaria asegurando que tenía depositada una fuerte suma de dinero, lo que era desmentido por los empleados, ignorantes de las operaciones del acusado.

Cuando con posterioridad, a requerimiento de la dirección de la Caixa, mostró sus cartillas y cheques irregularmente concebidos, se descubrió toda la trama defraudatoria.

En concreto el acusado logró hacerse dueño de las siguientes cantidades:

- Carlos Jesús y su esposa: 77.120.000 ptas. (Una libreta de ahorros con un saldo de 40.000.000 ptas. y seis cheques bancarios por un importe total de 37.120.000 ptas.).

- Amanda : 5.000.000 ptas. (Un cheque bancario por dicho importe).

- Juan Luis y esposa: 27.680.000 ptas. (Dos cheques bancarios).

- Jose Manuel : 12.520.000 tas. (Dos cheques bancarios).

- Inés : 4.160.000 ptas. (Dos cheques bancarios).

- Marisol : 4.630.000 ptas. (Dos cheques bancarios).

- Sandra : 7.030.000 ptas. (Un cheque bancario).

- Gabino : 2.070.000 ptas. (Un cheque bancario).

- Iván : 44.000.000 ptas. (Cinco libretas de ahorros).

- Millán : 190.804.000 ptas. (Una libreta con un saldo de 133.974.000 ptas., dos cheques por un total de 51.830.000 ptas., y un resguardo de ingreso por 5.000.000 ptas., operación realizada e instantes después anulada por el acusado).

- Sebastián : 18.262.000 ptas. (Dos cheques bancarios).

- Jose Enrique : 9.270.000 ptas. (Un cheque bancario).

- Luis Enrique : 10.400.000 ptas. (Un cheque bancario).

- Pedro Francisco : 2.000.000 ptas. (Una libreta de ahorros).

- Esperanza : 4.680.000 ptas. (Dos cheques bancarios).

- Alvaro y Lourdes : 2.100.000 ptas. (Una libreta de ahorros).

Así mismo, la Institución Feria Internacional Iberoamericana (FIVES) tenía depositadas en la Caixa 12.000.000 ptas., como garantía de un aval prestado por consecuencia de la interposición de un recurso económico administrativo.

El acusado, sin conocimiento ni autorización alguna de FIVES, extrajo esa cantidad y se la apropió en su exclusivo beneficio.

La suma de todas las cantidades defraudadas, incluida la de Fives, así como sus intereses, ha sido abonada por la Caixa a todos los perjudicados, subrogándose en sus derechos, ascendiendo a la cifra de 433.726.000 ptas. (2.602.384,3 Euros)

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados constituyen un delito continuado de estafa penado en los arts. 248, 249 y 250, 3º, 6º y 7º, en relación con el art. 74, 1 y 2, todos del C.Penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, penado en el art. 392 del C.Penal, en relación con el 390.1, 1º y 2º, y art. 74.1 del mismo Código, de los que es autor Javier por haberlos ejecutado directa material y voluntariamente.

En lo que se refiere al delito de estafa, se dan todos los requisitos que lo configuran. A saber: un elemento subjetivo que se bifurca en un doble sentido: en el dolo de la culpabilidad, constituido por el engaño, y en el subjetivo del injusto, integrado por el ánimo de lucro. A su vez el engaño ha de ser precedente o concurrente; ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional, idóneo para la consecución de los fines propuestos; productor de un error esencial en el sujeto pasivo, derivado de un montaje aparente (engaño) elaborado por el sujeto activo. Un elemento objetivo, compuesto por el acto de disposición patrimonial que origina un perjuicio para el disponente, y que ha de estar en relación de causalidad con el engaño, ofreciéndose el primero como resultado del segundo. (STS. 11-10-90 y 24-3-92, entre otras).

Pues bien, el engaño es de apreciar, sin duda, en quien manifestando que obra en nombre de la Caixa; aparentando, incluso, ser el director de la sucursal (así lo declaró Sebastián ) ofrece, sin autoridad para ello, el pago de unos intereses irreales y sin control de Hacienda, moviendo la voluntad de los perjudicados a entregarle las correspondientes sumas de dinero, que no van a parar a la entidad bancaria, en cuya representación dice actuar, sino a su propio peculio.

Todo ello, completado y aderezado con una mezcla de ocultismo y halago hacia las víctimas a las que presentaba el pretendido producto financiero como de ,trato especial para clientes especiales" únicamente.

Lo expuesto, queda acreditado con las declaraciones unánimes de todos cuantos han intervenido en el Juicio Oral, que coinciden al unísono en que les captaba contándoles que era un producto opaco fiscalmente; que producía un alto interés neto del 8%; y que les entregaba libretas y cheques bancarios, tras convencerles para la entrega directa del dinero en metálico, ó bien después de haberlo extraído de otras cuentas que tenían en la misma entidad.

El acusado trata de explicar lo inexplicable a través de una fantástica historia, según la cual recibía ordenes directamente de la alta dirección de la Caixa para que captase este supuesto dinero negro y lo ingresase en unas llamadas cuentas de orden, sin ningún control contable.

Pero los hechos son tozudos y claros y, no sólo el acusado no ha acreditado nada en contra de lo que se le acusa y prueba, sino que, frente a tales fantasías, se alzan las declaraciones del DIRECCION001 de zona, Carlos Francisco , del DIRECCION001 de la sucursal, Antonio , que niegan que sea cierta la existencia de esos fondos opacos y que afirman que el acusado era un simple empleado sin ningún poder de representación del banco (apoderamiento) y que, por tanto, no podía firmar cheques; que las cartillas y cheques se rellenaban con el ordenador y no con máquina de escribir, utilización que estaba prohibida. Todo lo cual es corroborado por la empleada María Dolores , según la cual los cheques los firmaban el director y el interventor, y por ordenador; sin utilizar máquina de escribir.

Y, en fin, se cuenta también con el hecho de que el último talonario que tenía el acusado en su casa (al que faltaban tres talones) fue entregado por un hijo suyo en una reunión al que fue llamado el primero, celebrada en la Central de calle República Argentina de Sevilla, y en la que, encontrándose presente el perjudicado Carlos Jesús , que así lo ha declarado, el acusado le pidió disculpas diciéndole que le perdonase por haber abusado de su confianza, pero que del dinero respondía él.

El acusado, como fue habitual en su línea de defensa, negó que hubiese pedido tales disculpas. Hecho que, no obstante, fue confirmado en el Juicio por el propio Sr. Carlos Jesús al que, desde luego, el Tribunal otorgó una total credibilidad.

El ánimo de lucro está presente en tanto en cuanto con la pluralidad de supercherías y maniobras, ya reflejadas, el acusado logró apoderarse de una gran suma de dinero, superior a los 400.000.000 de ptas. Perjuicio sufrido por todas las personas que se enumeran en los hechos probados, que está en relación directa de causalidad con el engaño urdido, puesto que es consecuencia de la maquinación desarrollada por el ahora acusado.

SEGUNDO.- Los hechos relatados en el penúltimo párrafo de los hechos probados de los que fue víctima F.I.V.E.S., pudieran haber sido constitutivos de un delito de apropiación indebida, puesto que reúnen todos los elementos descritos en la figura típica del art. 252 del C.Penal.

Los doce millones de ptas. habían sido ingresados regular y voluntariamente en la Caixa por algún mandatario de Fives, sin concurrencia alguna de engaño por parte del acusado, pero éste los extrajo tiempo después sin autorización alguna, incorporándolos a su patrimonio, tal como se desprende de la auditoría realizada por la Caixa, ratificada en el acto del Juicio por sus autores, Sres. Héctor y Manuel , y de la declaración de los directivos de F.I.V.E.S., Víctor y Pedro Miguel . Añadiendo este último, incluso, que después de ganar el pleito contencioso. Fue el acusado quien les convenció de dejar el dinero en la entidad para conseguir que les aprobaran otras operaciones financieras, sorprendiéndose cuando la dirección de la Caixa les comunicó que el deposito había sido extraído.

No obstante, como quiera que no existe acusación por este tipo delictivo concreto, ya que la pública se circunscribe exclusivamente al de estafa, y la particular lo solicita no acumulativamente, sino como alternativa al delito de estafa, de forma que acogiéndose la estafa, no ha lugar a actuar la alternativa, no es posible al Tribunal dictar condena por tal delito.

TERCERO.- En el delito de estafa concurren las tres agravantes específicas de los ordinales 3º, 6º y 7º del art. 250.1 del C.Penal, peticionadas por ambas acusaciones.

En lo que se refiere al número 3º, es evidente que parte del engaño, el principal y definitorio, lo realizó el acusado por medio de cheques bancarios sustraídos al banco, valiéndose de su facilidad de acceso a ellas, en los que hacía constar las cantidades que le entregaban, con los supuestos réditos.

Incluso, el último talonario fue devuelto al banco por un hijo del acusado, en la reunión a la que fue llamado tras descubrirse ,el asunto", como declaran los Sres. Carlos Francisco , Héctor y Manuel .

Respecto al número 6º, salta a la vista que una defraudación de más de 400.000.000 de ptas. ha de calificarse de ,especial gravedad".

Por último, se dan los dos supuestos del número 7º pues, por un lado, el acusado se valió, no sólo de su propia credibilidad profesional, pues era conocido de largos años por unos como empleado de banca, y se presentaba para otros como director, apoderado y hombre de influencia en la sucursal donde trabajaba, sino de la credibilidad y prestigio de la propia entidad en la que ejercía sus funciones (la Caixa).

De otro lado, las relaciones personales con las víctimas fue uno de los determinantes del fraude que montó el acusado, pues la mayoría de ellos, confiaban en él por tener relaciones de muchos años atrás, rayana en la amistad, hasta el punto de que algunos, incluso, trasladaban sus cuentas a la sucesivas sucursales a donde era destinado el acusado, y otros fueron llamados por éstos por ser familiares o amigos de ellos mismos.

En cualquier caso, todos los testigos comparecientes a juicio coincidieron en que siempre eran atendidos en la sucursal bancaria personalmente por el acusado y con trato preferente.

CUARTO.- No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Concurriendo con creces las tres circunstancias agravantes específicas del art. 250.1, ya vistas, y, habida cuenta de la enorme suma defraudada que, por otro lado, ha perjudicado a una pluralidad de personas, es procedente actuar la facultad discrecional que otorga el Tribunal el número 2 del art. 74 del C.Penal para la determinación de la pena, imponiendo ésta en el grado superior de la prevista legalmente.

SEXTO.- Conforme a los arts. 19 y 109 del C.Penal aplicado, los responsables penales de delitos y faltas lo son también civilmente, debiendo imponérseles por ley el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Respecto a la responsabilidad civil, como quiera que la Caixa ha acreditado haber abonado a todos los perjudicados el dinero que les fue defraudado, con sus respectivos intereses, ha de ser ésta entidad la acreedora a las respectivas indemnizaciones, como subrogada en los respectivos créditos por pago de la deuda.

Del montante de la indemnización, 433.726.000 ptas. (2.602.384,3 Euros), hay que detraer los 13.559.659 ptas. (81.495,19 Euros) que corresponden a la subrogación del crédito de F.I.V.E.S. (folio 639), por cuanto no se produce la condena por el delito de apropiación indebida, haciéndose, no obstante, reserva de acciones civiles a la Caixa respecto a este extremo.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a Javier , como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la resonsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, MULTA DE DIECISEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE TREINTA EUROS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona (LA CAIXA) en la suma de 420.166.341 ptas. (2.520.889,2 Euros), reservándose a ésta las acciones civiles para reclamar el importe abonado a F.I.V.E.S.

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella RECURSO DE CASACION que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.