Sentencia Penal Nº 26/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 69/2005 de 03 de Marzo de 2006

Encabezamiento

ROLLO Nº 69/05 PA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3864 de 2.005

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 46 DE MADRID.

SENTENCIA Nº 26/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid a tres de marzo de dos mil seis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, número 3864 de 2.005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Jose Enrique, nacido el día 14.02.70, de 36 años de edad, hijo de Elagio y Paulina, natural de Santa Cruz (Bolivia), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 14.07.05, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Maldonado Félix y defendido por el Letrado D. Luis Miguel Sanguino Gómez, siendo Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que ocasiona un grave perjuicio a la salud, del art. 368 Código Penal reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Jose Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de ocho años de prisión, multa de setenta mil euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, así como el comiso de la droga, billete de avión y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, al entender que concurría la circunstancia atenuante de estado de necesidad de acuerdo a lo establecido en el art. 20.5 del Código Penal en relación con el art. 21.1 del mismo cuerpo legal .

Hechos

Se declara probado que sobre las 9'10 horas del día catorce de julio de dos mil cinco, Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas en el vuelo de la compañía Aerolíneas Argentinas número AR 1154, procedente de Buenos Aires, portando en el interior de su organismo cincuenta y cinco cuerpos cilíndricos conteniendo 510'6 grs. y 147'5 grs. de cocaína con una riqueza media del 80'9 y 81'0%, respectivamente, lo que equivale a un total de 536'5504 grs. de cocaína pura.

Asimismo se le intervinieron novecientos dos dólares y un billete de avión.

La sustancia intervenida tendría en el mercado un valor mínimo aproximado de 61.277'032 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal. El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de 536'5504 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. La concurrencia de tal elemento subjetivo ha quedado suficientemente acreditado tras el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, donde el acusado ha reconocido los hechos que le eran imputados por el Ministerio Fiscal, señalando, en consonancia con las declaraciones prestadas en la instrucción de la causa, que sabía que traía la droga y que le iban a pagar 2.000 euros, además del viaje. Igualmente han comparecido los funcionarios de policía que procedieron a su detención e incautación de la sustancia, ratificando el atestado levantado como consecuencia de su intervención y confirmando la detención del acusado después de detectar la presencia de la sustancia en el interior de su organismo.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante al folio 30 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966 , Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977 . Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981 , recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida no configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 nº 3 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 536'5504 gramos, cantidad que, aunque próxima, no excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01 .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Jose Enrique, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, sin olvidar el reconocimiento de hechos que efectúa el acusado.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se interesa por la defensa la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad como eximente incompleta al amparo de lo dispuesto en los arts. 20-5ª y 21.1 del Código Penal . Frente a las alegaciones efectuadas para sustentar tal atenuación cabe señalar, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (S.T.S. 30-12-96, 14-10-96, 18-12-96 ) que la propia dogmática del estado de necesidad requiere para su aplicación que el sujeto se encuentre en un estado tal que no pueda disponer de ningún otro bien antes de convertirse en traficante, y aunque se diese este requisito siempre el mal causado, al ser contra la salud pública, sería mayor que el que se trata de evitar. Ahondando más en este apartado, es abundante la Jurisprudencia que señala los requisitos que deben concurrir en relación a la citada circunstancia para que pueda ser apreciada en relación al delito contra la salud pública, pudiendo mencionarse la S.T.S. de 13 de febrero de 1.998 , que con citación expresa de las Sentencias de 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , y siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , fija en cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. Continúa la citada sentencia señalando como prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, más en cualquier caso frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son: la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar.

En el presente caso el acusado señaló ante el instructor que en Bolivia trabajaba, habiendo perdido el trabajo quince días antes de su viaje y que tenía cinco hijos, teniendo numerosas deudas. Tales explicaciones fueron reproducidas por el mismo en el acto del Juicio Oral y aparecen confirmadas al menos en parte por la documental aportada con el escrito de calificación provisional, y desde luego serán tenidas en cuenta a la hora de determinar la pena que ha de serle impuesta. Ahora bien, aun cuando consta la penuria económica que atraviesa el acusado, no consta que no pueda acudir a vía distinta al tráfico de estupefacientes para paliar sus necesidades económicas o que haya agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente, como es el caso de muchas personas de su país de origen que llegan a nuestro país en busca de trabajo para atender a las necesidades de su familia sin necesidad de dedicarse al transporte de sustancias estupefacientes .

En consecuencia no aparece acreditado que el acusado se encontrara en una situación objetiva de necesidad, requisito esencial, cuya falta lleva a la exclusión de la apreciación de la circunstancia comentada como eximente completa o incompleta.

En orden a la determinación de la pena a imponer al acusado, el art. 368 del Código Penal prevé una pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En el supuesto de autos, la cantidad de droga transportada, 536'5504 gramos de cocaína, si bien, como decíamos en el primer fundamento, no alcanza los 750 grs., límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, sí está próxima al mismo. Ello no obstante, no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y teniendo en cuenta la penuria económica que atraviesa y que ha sido objeto de comentario, el reconocimiento que desde el principio ha venido haciendo de los hechos y el lugar en el que la droga era transportada con alto riesgo para su vida, este Tribunal estima adecuada la imposición de las penas de seis años de prisión, próxima al límite superior de la mitad inferior y multa en cuantía de setenta mil euros, importe sensiblemente inferior al doble del valor de la droga en su venta al por menor, valoración mínima y notablemente por debajo del valor de la droga vendida por dosis, según consta en el informe de valoración obrante al folio 45 de las actuaciones.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Condenamos al procesado Jose Enrique como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SETENTA MIL EUROS, con sus accesorias de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia y dinero aprehendidos.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida, adjudicándose al Estado el dinero intervenido y debiendo procederse a la devolución del billete adjudicando igualmente al Estado la cantidad que en su caso pudiera obtenerse.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las demás personas a que se refieren los arts. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Decimosexta, en el día de su fecha; Doy fe.