Sentencia Penal Nº 26/2006, Audiencia Provincial de Valladolid, Rec 782/2005 de 24 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00026/2006

APELACION PROCTO. ABREVIADO 782/2005

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 200/2005

JDO. DE LO PENAL nº. 2 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 26 /06

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Luis Ruiz Romero

D. Ángel Santiago Martínez García

Dña. Mª Teresa González Cuartero

En VALLADOLID, a veinticuatro de Enero de dos mil seis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL nº. 2 de VALLADOLID, por delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE, seguido contra Claudia, y contra Carina siendo partes, como apelantes Clara Y Luis Andrés, defendidos por el Letrado AMALIA FERNANDEZ DOYAGUE y representados por el Procurador JOSÉ MARÍA BALLESTEROS GONZÁLEZ y, como apelados ALLIANZ, S.A. representado por el Procurador JORGE RODRÍGUEZ MONSALVE GARRIGOS y defendido por el Letrado JOSÉ RODRÍGUEZ MONSALVE GARRIGOS; SANITAS SA, representado por el Procurador FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA y defendido por el Letrado ANTONIO GISMERO LÓPEZ; AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA, representado por la Procuradora ANA GARCÍA PRADA y defendido por el Letrado MARIANO VAQUERO GARCIA; Claudia, representada por el Procurador CARLOS SASTRE MATILLA y defendida por el Letrado JOSE MARIA TEJERINA; Carina, representada por la Procuradora Mª LUISA GUILLEN ZANON y defendida por el Letrado FERNANDO MARIA NOGUES MORENO; BANCO VITALICIO DE ESPAÑA representado por el Procurador JOSE MIGUEL RAMOS POLO y defendido por el Letrado MANUEL RUIZ LOPEZ; y el MINISTERIO FISCAL. Habiendo sido Ponente la Magistrada DÑA. Mª Teresa González Cuartero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del JUZGADO DE LO PENAL nº. 2 de VALLADOLID, con fecha dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: "UNICO.- Son hechos que se declaran probados que cuando Clara de 25 años de edad, que estaba embarazada, acudió a la consulta de la ginecóloga Dra. Claudia, facultativo del cuadro médico de Sanitas, siendo la primera en el mes de abril de 1.997.

A los tres meses de embarazo la Dra. Claudia le indica tras la realización de una ecografía que su embarazo es gemelar. Al cuarto mes, se confirma que los fetos no son gemelos sino mellizos.

En el cuarto mes y medio, Dª Clara volvió a revisión, la Dra. Claudia le manifestó que todo estaba bien.

A los cinco meses y medio Clara visita de nuevo a la Dra. Claudia, se encontraba muy hinchada, tenía la tripa enorme y las piernas y pies como globos. La acusada le diagnostico un exceso de líquido amniótico, le instauró un tratamiento con indometacina a fin de que las niñas (así se lo indicó) no nacieran demasiado pronto, indicándole que debía volver a los quince días, como así sucedió, comprobando que el hidramnios había remitido.

Esta sintomatología -exceso de líquido amniótico- obedece a lo que científicamente se denomina polihidramnios.

A los siete meses la Dra. Claudia indicó a Clara que una de las niñas estaba atravesada y que por ello sería obligado hacer una cesárea.

El viernes 24-7-1997 la Sra. Clara tenía una cita con la Dra. Claudia, manifestándole que apenas notaba a las niñas, le realizó una ecografía y le remitió para el sábado a la Cruz Roja, a fin de ser monitorizada por la matrona.

El sábado 25-10-1997 la Sra. Clara acudió acompañada de su hermana a la Cruz Roja, siendo monitorizada por la matrona Carina, que no avisó en ningún momento a la Dra. Claudia -pese a conocer que ésta se hallaba en dicho centro médico- para comunicarle el resultado de la monitorización.

El lunes y sin cita previa, Clara se personó con su esposo a primera hora en la consulta fin de que reconocida por la acusada. En la exploración la Dra. Claudia le preguntó desde cuando no notaba a las niñas, manifestando Clara que desde la última visita que tuvo con ella el viernes.

En ese momento la Dra. Claudia les indica que las niñas están muertas, para después cambiar de opinión y manifestar que se escuchan los dos corazones y que las niñas están perfectamente.

La acusada les dice que se vayan a su casa para preparar todo para el ingreso, que la llamarán por la tarde para ir juntos al hospital y hacer una cesárea.

La Dra. Claudia constata la muerte de una de las niñas pero no se lo manifestó para que Clara no se pusiera nerviosa.

En la cesárea se extrajo primero a la niña viva y a continuación al feto muerto. La primera presentaba un Apgar 3/7 y hubo de ser reanimada e introducida en la incubadora.

Clara, se le ha reconocido por el centro de Valoración y orientación del centro base de Valladolid- Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, en fecha 2 de noviembre de 1.999, una minusvalía del 75%.

Clara ha sido diagnosticada de encefalopatía muy severa por anoxia intrauterina, destrucción parenquimatosa muy severa, parálisis cerebral. Minusvalía que se va agravando conforme pasa el tiempo".

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Claudia, Carina de los delitos de HOMICIDIO IMPRUDENTE Y LESIONES de los que venían siendo acusadas, declarándose de oficio las costas procesales".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Clara y Luis Andrés, que fue admitido en ambos efectos y practicados los traslados oportunos, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

PRIMERO.- No se admiten los hechos declarados probados en las sentencia de instancia, que se sustituyen por los siguientes:

"Doña Clara acudió a la consulta de la Doctora Doña Claudia, facultativa del cuadro médico de Sanitas, en abril de 1.997, para que dicha doctora supervisara su embarazo.

A los cinco meses y medio de gestación, según se desprende de la denuncia presentada por Doña Clara y su esposo, conociéndose ya que el embarazo era gemelar, se comunica por Claudia a Clara que se ha detectado un exceso de líquido amniótico, suministrándole indometacina.

A los siete meses y medio, se decide que el parto lo será por cesárea, ya que una de las niñas está atravesada.

Según se refiere en la denuncia, hasta dicho momento, no se llevan a cabo los protocolos de actuación correctos en un embarazo gemelar de alto riesgo.

El 24 de octubre de 1997, Clara manifiesta que no nota a las niñas, practicándosele una ecografía. El día 25 de octubre de 1997, la matrona Doña Carina, monitoriza a Clara, sin comunicar a la doctora Sra. Claudia el resultado de la monitorización. Previamente, Clara, según los términos de la denuncia, había comentado a Doña Claudia que "manchaba" un líquido verde, habiendo reconocido que ello podía indicar "sufrimiento fetal", no dándole importancia la doctora.

El 27 de octubre de 1997, Clara acude a la consulta, en compañía de su esposo, y es reconocida por la Doctora Claudia, quien le indica, primeramente, que las dos niñas están muertas, para cambiar poco después de opinión y manifestar que ambas viven. En ese momento, la doctora constata la muerte de una de las niñas, pero decide no comunicarlo a la madre.

Se practica la cesárea el día 27 de octubre de 1997, extrayéndose primero a la niña viva, que presentaba un apgar 3/7 y hubo de ser reanimada e introducida en la incubadora, y luego a la niña muerta, según los términos de la denuncia, a la que no se le practicó la autopsia, ni se realizó necropsia, y que había muerto con anterioridad a practicarse la cesárea.

La niña sobreviviente fue diagnosticada de encefalopatía severa por anoxia intrauterina y destrucción parenquimatosa severa.

Tanto la muerte de una de las menores como las lesiones de la otra, presentan una etiología anterior al nacimiento, produciéndose éste el 27 de octubre de 1997.

Los querellantes presentan la querella con fecha 1 de marzo de 2002".

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se refiere a la pretendida causa de nulidad de actuaciones, con base a lo dispuesto en el artículo 54 de la LECrim ., ya que se entiende que se ha causado indefensión a la parte recurrente, puesto que la juzgadora "a quo" debió abstenerse de juzgar, debido a su amistad íntima con la acusada Claudia, amistad que la parte alega haber conocido con posterioridad a haberse dictado la sentencia; como ya se adelantó en el auto denegando la prueba propuesta al respecto, el motivo de nulidad alegado encubre la recusación de la magistrado "a quo", ya que la causa alegada es la amistad íntima con una de las acusadas, y es evidente que tal recusación no puede tramitarse, ni por tanto resolverse, a través del recurso de apelación, como si se tratara de una causa de nulidad, porque no lo es. La recusación se regula en los artículos 218 a 228 de la L.O.P.J ., con una tramitación específica, en base a las causas tasadas en la ley de enjuiciamiento criminal, sin conexión con la causa principal en la que se alegue su concurrencia, tratándose de un incidente separado, y esta exigencia formal no se puede obviar sea cual sea el estado de la causa en que la parte tenga conocimiento de la posible concurrencia de la causa. De modo que, en ningún caso, cabe tramitar o acoger como motivo de nulidad algo que realmente supone una causa, tasada y regulada, de recusación, porque no se ha formulado en legal forma y resulta procesalmente extemporáneo incluirlo en el recurso de apelación disfrazado de motivo de nulidad, más cuanto que, este Tribunal, ni siquiera será competente para la instrucción y resolución del incidente de recusación. Es por ello por lo que se desestima la nulidad solicitada, siendo las causas de inadmisión causas de desestimación.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega error en la valoración de la prueba, fundamentalmente la pericial practicada en autos y ratificada en juicio oral, así como la documental, que la juzgadora analiza en los primeros fundamentos de la sentencia para, en el fundamento quinto, estimar concurrente la prescripción, que también recurre la parte.

Lógicamente, el recurso se estructura siguiendo la trayectoria de la fundamentación de la sentencia, pero no es éste el criterio que seguiremos en esta resolución. Consideramos que, de estimarse, como se hace "a quo", la excepción de prescripción, no cabe en modo alguno entrar a valorar las pruebas que versen sobre el fondo del asunto. Algunas defensas valoran como encomiable el exhaustivo análisis llevado a cabo sobre la prueba documental y pericial en la sentencia de instancia, entendiendo que, con ello, quedaba efectivamente agotado cualquier resquicio en orden a la culpabilidad de las acusadas. Sin embargo, esta Sala considera que no es correcto el estudio de unas pruebas tendentes a acreditar cuestiones relativas al fondo del asunto cuando, finalmente, se aprecia una excepción formal. Entendemos que la sentencia debió estructurarse de una forma diferente, analizando en primer lugar si concurría o no la excepción mencionada, ya que evidentemente, de concurrir, todo lo demás huelga, se trata de valoraciones extemporáneas procesalmente.

Así, analizaremos en primer lugar si debe apreciarse o no la excepción de prescripción, del artículo 131 del Código Penal en los hechos objeto de esta causa.

Las acusaciones, tanto pública como privada, califican los hechos como constitutivos de un delito de homicidio imprudente, artículo 142, 1 y 3, del Código Penal , y un delito de lesiones por imprudencia, del artículo 152,1,2 y 3 del Código Penal . Evidentemente, las penas que acarrean estos tipos penales harían aplicable el plazo de prescripción de cinco años, desde el "dies a quo", en este caso el día en que se produjo el parto, el 27 de octubre de 1997, con lo que los hechos no prescribirían hasta octubre del año 2002, habiéndose presentado la querella en marzo de 2002, según esta tesis dentro de plazo.

Los informes periciales, todos ellos ratificados en juicio oral, la documental obrante y las declaraciones de los testigos, incluidos los denunciantes, así como de las acusadas, coinciden, de un lado, en la afirmación de que, una de las niñas, murió unos tres días antes de que fuera practicada la cesárea a la madre, y la que aún vive padece, conforme indican los informes de los doctores Rosendo, Diego, Vicente, Silvia y el Médico Forense, una encefalopatía severa por anoxia intrauterina y destrucción parenquimosa severa, atribuyéndolo el Médico Forense a causa placentaria, entendiendo los propios querellantes, a tenor de los informes médicos que les son facilitados, que tanto la muerte de una de las niñas como la minusvalía de la otra se producen durante la gestación, si bien una vez que estaba la misma a término.

En la sentencia "a quo" se mencionan varias resoluciones del Alto Tribunal, y numerosa doctrina, en la que se analiza pormenorizadamente cuál es el límite en el que se considera que existe vida humana independiente, todo ello a efectos de llevar a cabo una correcta tipificación de los hechos, bien como han hecho las acusaciones, considerando que las niñas presentaban vida independiente, al ocurrir la muerte y las lesiones, o bien como se considera por la juzgadora "a quo", que se trata, en ambos casos, de nasciturus, protegibles en otros tipos penales, cual son el artículo 146 y el artículo 158, en relación con el artículo 157, del Código Penal , aborto imprudente y lesiones imprudentes al feto, respectivamente.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, coinciden en considerar, véase la sentencia del Tribunal Constitucional 53/85 mencionada "a quo", que la vida humana es un proceso que comienza en la gestación, que genera un tertium existencialmente distinto de la madre, poniendo el comienzo del parto fin al estado fetal. Ese comienzo surgía, antes de la reforma del Código Penal de 1995, con el llamado periodo de dilatación y continuaba con el periodo de expulsión, considerándose que, en ambos tiempos, el nacimiento ya ha comenzado. Dice el Tribunal Supremo en sentencias como las de 5 de abril de 1995, 22 de enero de 1999, 15 de noviembre de 2001 y 29 de noviembre de 2001 , entre otras, que las contracciones de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta su total extensión, empujando al niño hacia fuera, de modo que el intento de expulsión del cuerpo materno coincide con la fase final del nacimiento o parto. Por tanto, es durante el comienzo del nacimiento durante el que se convierte en persona lo que antes era un feto, entendiendo la regulación actual que cuando la norma penal se refiere a "otro", en los casos de homicidio y lesiones, tal alterridad supone una existencia reconocible y plenamente diferenciada, mientras que el feto, incluso a término, se encuentra aún en el claustro materno y no responde conceptualmente a tal exigencia.

En este caso, ambas niñas tenían la condición de nasciturus, cuando se produjo tanto la muerte de una de ellas como las lesiones, como indican los informes periciales, es decir que dependían orgánicamente de la madre en términos esenciales. Tanto la muerte de una de las menores, unos tres días antes de que se llevara a cabo la cesárea, como las lesiones, intrauterinas, se producen cuando las niñas no solo no eran considerables como independientes, no habían nacido, sino que no habían comenzado a nacer, significando el nacimiento el paso de la vida albergada en el seno materno a la albergada en sociedad.

Desde la publicación del Código Penal de 1995, la protección de la vida y la salud humanas en sus fases prenatal y postnatal, determina que lo decisivo es la cualidad del objeto material en el momento en que la acción incida, para calificar los hechos como homicidio o lesiones o como aborto y lesiones al feto. Si la acción repercute sobre un feto, aunque la muerte se produzca tras el nacimiento, que no es el caso, pero a consecuencia del proceso lesivo que aquél acto puso en marcha, estamos ante un aborto, no ante un homicidio, como sucede con las lesiones, si se originan por una intervención sobre el feto, aunque persistan, como es el caso, más allá del nacimiento.

Los artículos 146, 157 y 158 del Código Penal , todos ellos, protegen como bien jurídico la integridad y la salud del nasciturus, entendiendo que el embrión dirigido a la configuración de una persona adquiere una valoración jurídica que justifica la intervención del instrumento punitivo. Sería incoherente tutelar la vida y la salud de una persona y no las fases de desarrollo que la preceden, debiendo el derecho posibilitar su nacimiento libre de daños que condicionen su futura existencia, incluso su viabilidad. Y la penalidad contenida en ambos preceptos les confiere la calificación de delitos menos graves, siendo, para el aborto, la de tres a cinco meses de prisión o diez meses multa e inhabilitación de uno a tres años y, para las lesiones, tres a cinco meses de prisión o multa de hasta diez meses e inhabilitación de seis meses a dos años.

Quiere esto decir que, tal como se concluye en la sentencia "a quo", siendo la calificación jurídica correcta la de aborto y lesiones al feto, y no la efectuada por las acusaciones, el artículo 131 del Código Penal , indica como plazo de prescripción tres años, y, presentándose la querella en marzo del 2002, había transcurrido sobradamente dicho plazo desde el momento del parto, incluso desde que se emitieron por Don Rosendo el informe, en abril de 1998, sobre las lesiones de la menor que sobrevive.

Como decimos, ratificando en dichos extremos los argumentos de la sentencia "a quo", los informes periciales, claramente, a pesar de dirigirse al estudio de si la actuación de las acusadas fue conforme a la lex artis o no, concluyen que tanto la muerte como las lesiones, si bien éstas permanecen en el tiempo, se producen cuando las niñas aún no han nacido, antes de la práctica de la cesárea, por causas relacionadas con la gestión, en el interior del útero, luego no es posible acoger la calificación jurídica que dan a los hechos las acusaciones, debiendo considerarse los hechos prescritos, sin perjuicio de las acciones civiles que se pudieran ejercitar por los perjudicados.

TERCERO.- A tenor de lo manifestado en el anterior fundamento, no procede entrar a efectuar ninguna valoración sobre la prueba practicada, rechazándose expresamente, por extemporáneos y no procedentes, todos los argumentos vertidos en la sentencia de instancia en cuanto a la prueba pericial y documental.

CUARTO.- Dada la complejidad y dificultad técnica de las cuestiones debatidas en el recurso, y dado que parte de los argumentos de la sentencia "a quo" se han rechazado por no ser procedentes procesalmente, no se hace pronunciamiento en costas, ex artículo 240 y concordantes L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Andrés Y Clara, contra la sentencia de 11 de octubre de 2005, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL nº. 2 de VALLADOLID, recaída en el Procedimiento Abreviado número 200/05 , se confirma la misma, sin hacer pronunciamiento en costas en esta instancia.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.