Sentencia Penal Nº 26/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 156/2005 de 17 de Abril de 2007

Encabezamiento

SUMARIO N° 63/05

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 4

ROLLO DE SALA N° 156/05

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Primera

Presidenta:

Dª. Manuela Fernández Prado

Magistrados:

D. Nicolás Poveda Peñas

D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)

SENTENCIA N° 26/07

En Madrid a 17 de abril de 2007.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa referenciada, seguida por delitos contra la salud pública.

Han sido partes como acusación el Ministerio Fiscal representado por Dª. Carmen Ballester y como acusados:

(1) D. Felix, de nacionalidad española, que fue defendido por el letrado D. David García Pazos, (2) D. Jose Manuel, español, (3) D. Bartolomé, de nacionalidad coreana, (4) D. Mauricio, coreano, (5) D. Juan Luis, coreano, y (6) D. Gabino, de nacionalidad china, todos ellos asistidos por el letrado D. Juan Carlos Ábalos Bofil, y contra (7) D. Carlos María, (8) D. Claudio, (9) D. Pedro, (10) D. Juan Pablo, (11) D. Ildefonso, (12) D. Alejandro, (13) D. Luis, (14) D. Alberto, (15) D. Lázaro, (16) D. Jesús Carlos, (17) D. Francisco y (18) D. Jose Enrique, todos ellos nacionales de Ghana y defendidos por el letrado D. Luis Soriano Soriano.

Antecedentes

1.- Por auto de fecha 13 de marzo de 2006 se acordó el procesamiento de todos los aquí acusados. El sumario se elevó a la Sala con fecha 10 de mayo de 2006 . El juicio se ha celebrado los días 9, 10 y 11 de abril.

2.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos y solicitó las penas siguientes:

(a) un delito de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud pública, realizado por organización y en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad de los art. 368, 369.1.2° y 6º y 370.2 y 3 del código penal que imputaba a los coacusados D. Jose Manuel, D. Bartolomé, D. Mauricio, D. Juan Luis y D. Gabino, para quienes solicitaba penas de diecinueve anos de prisión, inhabilitación absoluta y multa de doscientos millones de euros y

(b) de un delito de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad de los art. 368, 369.1.6° y 370.3 del código penal que imputaba a los coacusados:

D. Felix, en el que concurría la circunstancia del art. 376 CP por colaboración activa con las autoridades para obtener pruebas decisivas contra otros responsables y contra la organización para la que había colaborado y la atenuante de actuar a causa de una grave adicción a drogas tóxicas del art. 21.2 CP , para quien pedía la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias y multa de cien millones de euros,

y a D. Carlos María, D. Claudio, D. Pedro, D. Juan Pablo, D. Ildefonso, D. Alejandro, D. Luis, D. Alberto, D. Lázaro, D. Jesús Carlos, D. Francisco y D. Jose Enrique, para quienes solicitaba las penas de doce años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de cien millones de euros.

Además pidió su condena en costas, el comiso de la sustancia y la destrucción de las muestra sobrantes, así como el comiso del buque Ceres II y la deducción de testimonio contra las personas citadas en la declaración del Sr. Felix como los responsables del tráfico de cocaína.

3.- La defensa del Sr. Felix se adhirió a la calificación del Fiscal (con carácter alternativo al art. 376 CP propuso la atenuante analógica del 21.6 en relación con el 21.4 CP, por cooperación con la justicia) con la rebaja de la pena en dos grados solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión, accesorias e igual multa.

Las defensas de los demás coacusados interesaron la absolución.

Hechos

1.- Varios ciudadanos españoles dedicados a la importación de cocaína concertaron para el verano de 2005 el transporte de tres toneladas de dicha sustancia desde Venezuela a las costas africanas por vía marítima, acordando con los vendedores la entrega de la mercancía en alta mar y su traslado a Ghana en otro barco, para su posterior introducción en Europa.

Para esos fines contrataron con la empresa ghanesa Gyinam Fisheres & Sons Limited el arrendamiento de una embarcación, la Ceres II, un pesquero de arrastre, incluido su mantenimiento y el personal de marinería, cocineros y engrasadores.

2.- Para ejecutar el proyecto encomendaron a D. Jose Manuel, persona de su confianza, que se desplazara a Ghana para hacer llegar el dinero necesario para el pago de los gastos de alquiler del buque, combustible y tripulación, así como para garantizar la recogida, control y vigilancia de la mercancía en la mar hasta su arribada a puerto. En Madrid, los compradores de la cocaína se reunieron con D. Jose Manuel y con D. Felix -engrasador de máquinas, de profesión-, que había sido contratado para la ocasión con la finalidad de colaborar con aquel y recibir e indicar al capitán la información precisa sobre rutas, lugar de contacto y puerto de regreso. El 19 de mayo de 2005 D. Jose Manuel y D. Felix se desplazaron a Accra con el dinero para los gastos.

Además, los compradores contaban con un corresponsal permanente en Ghana y con naves para el almacenaje de la droga hasta su salida para Europa. Dicha persona no sólo había concertado la cesión del buque sino también había contratado a los profesionales necesarios para gobernarlo, el capitán D. Bartolomé, el jefe de máquinas D. Mauricio, y los dos maquinistas D. Juan Luis y D. Gabino.

A mediados de junio, en la ciudad portuaria de Tema, el corresponsal, D. Jose Manuel y D. Felix se encontraron con los oficiales y una representante de la empresa propietaria del barco, abonando en el acto los honorarios al capitán y a los maquinistas navales, también el precio de la cesión del barco incluido el del personal subalterno de marinería y máquinas, el combustible y otros gastos.

3.- En los últimos días de junio el Ceres II, con una tripulación compuesta por los ya mencionados y por doce empleados ghaneses de Gyinam Fisheres se hizo a la mar en Tema. A bordo viajaban los cocineros D. Carlos María y D. Pedro, los marineros D. Claudio, D. Ildefonso, D. Luis, D. Jesús Carlos, D. Lázaro y D. Juan Pablo y los engrasadores de máquinas D. Alejandro, D. Alberto, D. Francisco y D. Jose Enrique.

Si en un primer momento los trabajadores ghaneses, todos ellos previamente vinculados a la empresa excepto D. Claudio, contratados a cambio de salarios de subsistencia y en condiciones de subordinación intensa, pudieron desconocer el tipo de mercancía que iban a recoger, una vez alijada tuvieron conciencia exacta de que colaboraban en una operación de transporte de drogas tóxicas ilegales.

4.- El barco se hallaba en un estado de gran deterioro. Poco después de comenzar la singladura la máquina sufrió una avería y el ancla se rompió, lo que obligó a su remolque hasta el puerto de Takoradi donde fue reparado. De nuevo en la mar, el buque navegó durante varios días rumbo norte hasta recibir la indicación del punto de cita. Una noche entre el 19 y el 22 de julio fueron avistados por la embarcación venezolana Puerto Vallarla que se detuvo en las proximidades. Establecieron comunicación y mediante una zodiac se trasladaron ciento cuarenta y nueve fardos de cocaína que fueron izados con red y situados en la segunda cubierta del Ceres. En la operación intervinieron los dos españoles y los marineros ghaneses, dirigidos por el capitán. Una vez concluida la carga subieron el capitán del barco venezolano, que iba armado, junto a un ayudante y les entregaron un recibo que firmaron D. Jose Manuel y el capitán.

5.- Hacia las 23.30 h del 23 de julio, en aguas internacionales, el Ceres II fue localizado e identificado por un buque de la armada española que trasladaba a una dotación de policías expresamente comisionados para su persecución. Se hallaba detenido y no llevaba pabellón. De madrugada fue abordado por los agentes, que ocuparon la mercancía y detuvieron a la tripulación y a los dos ciudadanos españoles.

6.- La carga estaba compuesta por 2.969,6 kilogramos de cocaína, con una composición de cocaína base de más del setenta y tres por ciento. Además, D. Jose Manuel poseía un paquete de cocaína de 994,27 gramos, 1.700 euros y 200 dólares y D. Felix 997,59 gramos de esa sustancia, que contenía una similar cantidad de cocaína base.

La sustancia habría alcanzado un rendimiento en el mercado ilícito de 97.278.156 euros.

7.- El Sr. Felix una vez preso y encausado colaboró con la Fiscalía proporcionando información sobre la identidad de las personas que habían preparado la operación y sobre las rutas marítimas que utilizaban.

Padece una dependencia a la heroína y la cocaína desde hace más de veinte años y carecía de ingresos para subvenir a sus necesidades, lo que motivó que aceptara la invitación a participar en estos hechos.

Fundamentos

1.- Sobre la prueba.

Analizaremos el resultado de la prueba a partir de los enunciados propuestos en la hipótesis acusatoria que se acoge.

1.1.- Transporte en barco de una partida de cocaína recogida en alta mar y traslado a la costa de África.

Es un hecho aceptado por todas las partes que el buque había cargado en alta mar casi tres toneladas de cocaína y que se dirigía a la costa africana, de donde procedía.

Todos los tripulantes y ocupantes del pesquero Ceres II relataron el viaje, la avería que sufrieron al poco de abandonar el puerto, la necesidad de ser remolcados a Takoradi, la travesía durante tres semanas una vez reparada la máquina, el trasbordo nocturno de la mercancía y el posterior abordaje por la policía.

Los agentes relataron la interceptación del buque, las características y ubicación de los fardos que contenían la sustancia tóxica. El acta de abordaje, que ratificaron los testigos, se encuentra al folio 94 del sumario. La cocaína fue trasladada al buque de la armada española, según manifestaron los policías nacionales NUM001 y NUM002. Las actas de intervención de los paquetes de cocaína que portaban Don Jose Manuel y Don Felix se unieron a los folios 133 y 134, el auto de entrada y registro que efectuó la policía en el Puerto de Las Palmas el 8 de agosto consta al folio 171. El agente NUM000, instructor de esas diligencias, explicó como se verificó y ofreció detalles del barco, según él estaba lleno de insectos y ratas, en un estado "inmundo".

Por la información que recabó en la documentación del barco Centinela el testigo Sr. Luis Francisco, entonces jefe de operaciones de la Armada, sabemos que el abordaje se produjo en aguas internacionales, en una posición cuyo punto más cercano a tierra era la costa de Liberia (sólo la defensa del Sr. Felix había cuestionado en sus conclusiones provisionales ese hecho y planteado la necesidad, de acuerdo al derecho internacional, de recabar autorización al Estado del pabellón de la embarcación antes de su interceptación y abordaje, pero en conclusiones definitivas admitió los hechos y la calificación jurídica, luego no es una cuestión a debate).

Acerca de la recepción y carga de la cocaína, fueron los coacusados españoles Don Jose Manuel y Don Felix los que facilitaron una información más precisa. Pero resulta más confiable la versión del segundo, con más detalle, porque coincidía con la de los miembros de la tripulación en un dato, la hora de la cita, que fue de noche para evitar la observación de extraños, que el primero negó -dijo que se realizó a primera hora de la mañana- posiblemente para dar apariencia de normalidad a la operación. Recibieron la comunicación sobre las coordenadas del lugar del encuentro por radio, que le proporcionó a D. Felix desde tierra un tal Rodrigo, responsable de la operación en Ghana por encargo de la organización de contrabandistas. Una vez en la posición un buque venezolano comunicó con ellos por la radio, estaban cerca -aquí seguimos la narración del Sr. Felix, que no resulta contradicha por ninguna fuente y es más rica en datos, debido a su decisión de colaborar con el Fiscal-. Se trataba de un barco de madera de unos catorce metros de eslora, que viajaba con las luces del puente ocultas mediante cortinas en las ventanas para evitar su localización, llevaba bandera venezolana y su nombre era Puerto Vallarta. Por medio de una pequeña lancha tipo zodiac les fueron llevando los fardos, que subieron a bordo con redes y el auxilio del remolcador. Al terminar la estiba se presentó el capitán del barco venezolano, en pantalón corto y armado, le acompañaba un segundo tripulante. Exhibió un recibo de la mercancía que firmaron D. Jose Manuel y el capitán Sr. Bartolomé. Situaron los ciento cuarenta y nueve fardos en la segunda cubierta. En las manipulaciones intervinieron todos los marineros.

Los fardos estaban envueltos en arpillera. Uno de ellos fue roído por las ratas que abundaban en el barco, dejando caer parte de la sustancia que contenía algún paquete, por lo que D. Jose Manuel, según reconoció, se vio obligado a limpiar la cubierta y proteger el resto.

Cuando fue abordado, el Ceres II se encontraba con los motores parados. Hay dos versiones del suceso, una, que existiera una avería o no hubiera combustible -algo que mantuvieron los coacusados tripulantes del barco-, la segunda, que el capitán y los tripulantes asiáticos (el jefe de máquinas y sus dos subordinados) exigían la entrega de más dinero y de otro barco para continuar la travesía, requerimientos que dirigían al jefe de la operación en tierra. Esta explicación fue ofrecida por los dos coacusados españoles y parece la más probable. En cualquier caso, la interceptación y detención se produjo de noche cuando el barco carecía de pabellón (el capitán lo admitió y justificó ese hecho como una conducta rutinaria en las costumbres de la navegación).

1.2.- Calidad, composición y precio de la mercancía.

Los enunciados propuestos por la acusación al respecto tampoco fueron cuestionados por las defensas.

La cadena de custodia de la sustancia estuvo garantizada. Contamos con las declaraciones de los agentes que la aprehendieron en el buque y la trasladaron a la embarcación española inmediatamente, y del inspector que la recibió en el puerto de Las Palmas y se encargó de entregarla a los servicios de Sanidad Exterior de la Delegación del Gobierno en Canarias, declaraciones que fueron producidas en el juicio. Además, constan la diligencia de pesaje de los ciento cuarenta y nueve fardos, que contenían cada uno veinte paquetes (páginas 719 a 733 del sumario), el acta de recogida de muestras y el informe del laboratorio del departamento de Sanidad sobre su peso bruto, que era de 3.477,79 kilogramos, con dos mil novecientos sesenta y siete tabletas o ladrillos (p 766). El peso neto de la sustancia era de 2.969,6 kilogramos, más los 997,59 gramos y los 994,27 gramos que guardaban los dos coacusados españoles. Se detrajeron 203,7 gramos como muestras -tomadas de manera aleatoria- para su análisis.

En el juicio las dos facultativas de la policía, una, química de formación, la otra farmacéutica, ratificaron su informe sobre las muestras, se trataba de cocaína con una concentración en cocaína base de entre el 73,9% y el 78,9% (p. 919).

Consta la valoración de la mercancía en el mercado negro, según los indicadores de la policía, que habría arrojado un precio de 97.278.156 euros.

1.3.- Intervención de una organización.

La declaración de los coacusados Don Jose Manuel y Don Felix , además de los datos objetivos conocidos por la intervención policial, permiten afirmar que detrás de la operación existía una estructura estable de personas dedicadas a la importación de cocaína desde el continente suramericano.

Por un lado sabemos que fue necesario reunir una serie importante de medios materiales y personales -dos buques, pilotos, maquinistas, marineros y engrasadores, combustible, permisos-dada la envergadura de la transacción, casi tres toneladas de cocaína, lo que requiere una gran inversión de dinero. Todo ello para allegar a la costa africana la sustancia, luego es preciso hacerla viajar hasta Europa su destino final. Previamente, se precisaron contactos en Venezuela para la adquisición de la mercancía, su pago y la contratación de su transporte hasta un punto del océano.

Don Jose Manuel y Don Felix mencionaron a un tal Jon como la persona que les recibió en Ghana (según el primero fue quien le contrató). Se trataría del encargado de conseguir y reunir los medios materiales y personales para ejecutar la recepción y almacenaje de la sustancia en el país africano, algo así como un jefe de operaciones. D. Felix declaró que se vieron en Madrid con otras dos personas, un tal Andrés y otro llamado Jose Ángel, con los que hablaron de dinero, de los visados, del viaje y de los contactos necesarios. Estos serían los compradores y propietarios de la droga.

Todos esos datos sugieren de manera viva la existencia de una estructura estable dedicada a la actividad descrita. Esa circunstancia permite deducir de manera natural que alguna o algunas personas de la "empresa" debieron viajar en el barco para recibir la mercancía y garantizar su custodia, luego utilizaremos esa inferencia que señala, cuando menos, hacia D. Jose Manuel.

Respecto a la propiedad del barco, la información recogida pone de manifiesto que fue arrendado a la compañía ghanesa a cambio de un precio con la tripulación incluida -excepto los oficiales e ingenieros de máquinas-, tal y como relataron los dos coacusados españoles, luego no pertenecía a la organización de traficantes.

1.4.- Participación de los coacusados.

1.4.1.- D. Jose Manuel.

Admitió que fue contratado por Rodrigo para trabajar en un atunero y que su misión era sólo "amarrar" la mercancía - es decir, asegurarla por medio de maromas-, pero no vigilarla. Sin embargo, en su declaración ofreció varios datos sobre su actividad que son bien expresivos de que sus misiones eran más amplias.

(i) Notó que faltaba un fardo, dijo que no eran ciento cuarenta y nueve sino ciento cincuenta los que habían recibido, y reclamó al capitán que se localizara: la tripulación los estuvo buscando. Lo que sugiere que contó los bultos alijados y los controló, ya que se apercibió de la ausencia.

(ii) Un día observó que las ratas habían mordido un fardo, esparciéndose polvo de la cocaína por la cubierta, la recogió y echó al mar. Lo que señala en la misma dirección respecto a sus responsabilidades de custodia cerca de la mercancía y ante la tripulación del barco.

D. Felix facilitó en el juicio dos datos ampliatorios que permiten valorar la intervención de aquel en los hechos enjuiciados.

(iii) Fue el que compró los billetes de avión y procuró los visados, para ello le acompañó a la oficina consular de Ghana. En Madrid recibió dinero y lo trasladó a Accra, unos trescientos mil euros, que llevaba camuflados atados a sus piernas por debajo de los pantalones. Entregó el dinero a Rodrigo en la habitación del hotel en Tema. Con él se habrían efectuado los pagos a la propiedad del buque, al capitán y a los maquinistas, así como se habrían afrontado otros gastos como el de combustible. D. Jose Manuel lo negó. Pero, consideramos que de alguna manera la organización hubo de hacer llegar el dinero al lugar donde se preparaba el dispositivo para recoger la cocaína en la costa africana; esa regla de experiencia, antes anotada, nos permite aceptar como válido el hecho. El traslado del dinero sólo pudo ser realizado por uno de los dos coacusados en su viaje de Madrid a Accra, la única alternativa posible -salvo que fuera el propio D. Felix el correo, algo ni siquiera sugerido- es la que este explícito.

(iv) Firmó el recibo de la mercancía después de que subiera a bordo del Ceres II el capitán del barco venezolano. El Sr. Jose Manuel también negó ese dato, aunque admitió que dos tripulantes de la embarcación venezolana subieron a bordo. Desde luego esa forma de entrega parece plausible, ¿qué otro sentido podría tener la aparición del otro capitán en el pesquero y la entrevista mencionada? Sólo el coacusado D. Felix dio noticia acerca de que el capitán venezolano iba armado y de que les presentó un recibo, que firmaron Don Jose Manuel y Don Bartolomé aunque este, a requerimiento del que hacía la entrega, lo hizo a disgusto garabateando una rúbrica.

Todos esos datos conocidos sustentan que el Sr. Jose Manuel era la persona de confianza de la organización para tareas imprescindibles que no se pueden encomendar a cualquiera en una actividad clandestina: el traslado del dinero necesario para cubrir los gastos, la recogida de la mercancía de manos de los empleados de los vendedores y la custodia de la cocaína durante la travesía para evitar su desaparición o apropiación por parte de los tripulantes.

De su estado de conocimiento da cuenta que guardara entre sus efectos una pastilla de un kilogramo de cocaína, cuya posesión negó, pero que se tiene como acreditado a partir de la declaración del agente NUM001, quien narró que pidieron a todos los ocupantes del barco que cogieran sus efectos personales para llevarlos al buque de la armada, registró las bolsas y ocupó a cada uno de los dos españoles un paquete de cocaína (D. Felix lo reconoció desde un primer momento).

1.4.2.- D. Felix.

Admitió que fue contratado para esa operación y que se encargaba de hablar por radio con Rodrigo para recibir las coordenadas de la ruta que debían seguir, el punto de encuentro y el puerto de destino, información que trasladaba al capitán. Todos los coacusados dijeron que era el quien hablaba por radio de manera constante.

En su poder se hallaron anotaciones con frecuencias de radio, números de teléfono, instrucciones para el desembarco de la droga y el nombre de una persona de contacto, de nombre Killo (entre la documentación que le fue ocupada, ver detalle al folio 365 y siguientes del sumario).

Sabemos que contactó en Madrid con los dueños de la droga por su propia declaración -algo que negó el Sr. Jose Manuel- y que estuvo presente en las entrevistas con la propiedad del buque, el capitán y los maquinistas, en el encuentro en que Rodrigo les habría pagado sus honorarios. Llevaba consigo un kilogramo de cocaína, según los agentes, lo que aceptó.

La hipótesis acusatoria propone que no consta que colaborara con la organización más que en esta operación, lo que se corresponde con la información recabada.

1.4.3.- D. Bartolomé, D. Mauricio, D. Juan Luis y D. Gabino.

Los cuatro formaban parte de la tripulación. Según sus manifestaciones el primero era el capitán, el segundo el jefe de máquinas, los otros dos mecánicos navales. Se trata de personas de cualificación técnica, oficiales de la marina mercante de puente y máquinas, con titulaciones debidamente homologadas para poder embarcar, asumir tales funciones y ser reconocidos en esa calidad por las autoridades. Sin ellos no se puede gobernar un buque, ni desplazar, ni mantener o reparar la máquina. Ha de advertirse el estado deplorable de la embarcación, lo que hacía más urgente procurar un cuidado permanente a esa maquinaria y a dispositivos tan viejos y deteriorados. Formaban un grupo bien diferenciado, por la calidad de su oficio y de sus conocimientos, del resto de los coacusados, por un lado los dos españoles, enviados por la organización importadora de la cocaína, y por el otro la tripulación ghanesa.

Los cuatro negaron conocer que iban a recoger sustancias estupefacientes. En su relato habían sido comisionados para cargar en alta mar pescado que había sido capturado por otro buque. Cuando recibieron la mercancía, según su declaración, los españoles -que actuaban como propietarios de la misma- les comentaron que era pescado seco, el capitán les pidió que abrieran los sacos y le permitieran una comprobación, ellos le contestaron que si lo hacían se desharía la carga.

Dos argumentos deben resaltarse para sustentar su conocimiento cabal de la realidad del tráfico que se les encargaba desde antes de zarpar.

(i) La entidad de la transacción, el valor de la mercancía, el riesgo que la organización asumía de pérdida del dinero invertido y de persecución policial de sus miembros, son circunstancias que requieren garantías sobre el comportamiento del personal técnico del buque, porque pueden decidir irreversiblemente sobre su marcha y su detención, lo que hace necesario que estén satisfechos, que acepten participar en la empresa clandestina a cambio de una retribución acorde con el sacrificio que les puede significar su descubrimiento. Nadie se embarcaría en ese negocio sin tener seguridad -un pronóstico de peligro- acerca de la fidelidad de ese personal insustituible, la única garantía imaginable -salvo vínculos personales que no existían- en ese contexto es la suficiencia de la contraprestación ofrecida. La cantidad que según el Sr. Felix habían recibido parece una buena razón de su participación voluntaria en la travesía.

(ii) La presencia de dos españoles a bordo es algo inusitado. La justificación que dieron los cuatro acusados, a preguntas del Fiscal, no parece plausible: la empresa les indicó que eran los propietarios del pescado. El comprador o dueño de la mercancía no se embarca ni dirige la travesía ni recibe la cosa en el mar, porque no asume responsabilidad alguna de la carga hasta que la recibe en tierra, hasta ese momento el riesgo corre de cuenta del transportista. Se trata de una distribución de responsabilidades común en actividades mercantiles donde se compromete el transporte de mercancías, con cobertura de entidades aseguradoras que pautan los comportamientos de cada interviniente. La presencia de los dos acusados de nacionalidad española sólo puede explicarse en el contexto de una actividad clandestina, porque sus actos así lo revelaban.

En ese sentido, el capitán admitió que habían convenido que los españoles darían las coordenadas de la ruta a seguir y del lugar de contacto para la recogida de la carga, además se encargarían de recibir la mercancía y de su custodia. Pactos y distribución de cometidos que evidencian la anormalidad de la operación. Por otro lado, no parece que los coacusados hubieran admitido en la realidad como verosímil el contenido que atribuyeron a aquellos fardos. ¿Tres toneladas de pescado seco?, ¿harina de pescado? Los coacusados son gente con larga experiencia en el mar, no pueden albergar dudas de que en alta mar no se transborda pescado seco -¿qué técnica se emplearía en un buque de captura para dicha manipulación de las piezas capturadas?- ni harina de pescado, que se elabora a partir de desechos, porque el transporte sería más caro que la mercancía.

Por otro lado, si se considerara insuficiente la anterior argumentación, o a mayor abundamiento, una vez que se recogió la carga ninguno de los tripulantes pudo mantener la incertidumbre sobre el carácter ilícito y clandestino de la actividad que desempeñaban por la forma en que se llevó a cabo: de noche lo que hacía más peligrosa la maniobra, utilizando para el trasbordo una pequeña embarcación a motor, una mercancía que iba envuelta en fardos que se dejaron en cubierta, para ello se empleaba un barco arrastrero destinado para otros usos, la presencia del otro capitán armado. Esas circunstancias son inequívocas.

Todo ello da credibilidad a la versión del Sr. Felix cuando manifestó que se encontraron en un hotel de Tema, Ghana, con los cuatro coacusados días antes de iniciar el viaje (en la carta que consta en la pieza de situación se refiere a ellos como los coreanos), allí Don Rodrigo y Don Jose Manuel les habrían hecho entrega de sesenta mil dólares al capitán y treinta mil dólares a cada de los otros tres. También dijo que el ciudadano chino, el maquinista D. Gabino, dormía encima de los fardos en una barca.

La declaración de ese coimputado vendría corroborada en ese pasaje sobre la reunión en el Hotel de la ciudad de Tema por los documentos que le fueron ocupados al capitán. Entre sus efectos personales guardaba dos permisos del servicio de inmigración de Ghana que le autorizaban a circular por tierra en Tema el día 13 de junio. Sabemos por los billetes de avión y los resguardos de la tarjeta de embarque -así como por la declaración coincidente del Don Jose Manuel y Don Felix - que estos ya se encontraban en Ghana en esa fecha.

Por lo tanto, hay evidencias suficientes para concluir, a partir de los datos conocidos y de las máximas de experiencia expuestas, que los cuatro intervenían voluntariamente y por precio en el transporte de la cocaína.

Sin embargo, no puede afirmarse con el rigor que requiere la comprobación de la hipótesis acusatoria, más allá de toda duda, que dichos tripulantes cualificados formaran parte de la organización de traficantes. Porque no hay datos que señalen que estuvieran integrados en la estructura delictiva ni que hubieran colaborado en otras ocasiones con ella. De hecho, la posibilidad de que hubieran detenido el barco para exigir más dinero antes de que fueran abordados -que sostuvieron los dos coacusados Don Jose Manuel y Don Felix -, sugiere al contrario que no eran un medio habitual utilizado por los compradores para el transporte de la droga desde el buque venezolano hasta la costa africana. Además, la distancia objetiva y subjetiva de estos cuatro coacusados respecto a la estructura clandestina y sus dirigentes es mayor que la del Sr. Felix -desplazado desde España, a quien se confiaron las comunicaciones con tierra y la información sobre la dirección a seguir-. La acusación lo ha designado como mero colaborador ocasional, luego por coherencia cabe pensar lo mismo de todos ellos.

1.4.4.- Resto de la tripulación.

Los doce ciudadanos ghaneses tenían funciones subalternas en el barco. Eran cocineros, engrasadores (personal sin conocimientos técnicos que auxilia en los trabajos más duros a los oficiales y maquinistas), marineros, pescadores, uno de ellos actuaba como piloto bajo las órdenes del capitán.

Todos negaron el conocimiento de que iban a recoger cocaína. Cuando alijaron los fardos preguntaron al capitán -según su versión unánime- si lo alojaban en los depósitos de congelación, éste les dijo que no, que era harina de pescado. Parece dudoso que un pescado fresco viniera embalado en sacos de arpillera, de ahí lo poco creíble de la situación y de la pregunta.

Desde que se recibió la mercancía, como se ha dicho antes respecto a los tripulantes de la escala superior, tuvieron cabal noticia de que se trataba de una actividad ilegal, que transportaban drogas, como así desvelaba al más despreocupado la aparición del otro capitán armado.

Pero, posiblemente tuvieran noticia de la envergadura de la misión desde un primer momento. Así lo sugiere otra regla de experiencia que explicitamos antes: una empresa clandestina tan costosa no puede arriesgarse a contar con un personal auxiliar, por muy poco importante que fuera su aportación, desleal o que pudiera rebelarse, había mucho dinero en juego y el peligro de persecución policial aconsejaban controlar la situación. Se trataba de doce personas, de la misma nacionalidad y condición, que podrían representar una fuente de conflicto difícil de manejar en alta mar.

No obstante, con un valor contradictorio a esa inferencia, ha de hacerse notar que (i) los doce acusados venían trabajando desde hacía tiempo -excepto uno de ellos, D. Claudio, contratado el mismo día en que zarparon- para la empresa propietaria del buque, la Gyilam Fisheres, incluso en la misma embarcación, (ii) sus condiciones laborales son de absoluta precariedad y ausencia de derechos y garantías, lo que demuestra su escaso salario, (iii) se encontraban sometidos, a ello estaban habituados, a una autoridad disciplinaria y a un orden exorbitante, no en balde el centro de trabajo que constituye un buque es parecido a una institución total donde no hay refugio para la vida privada y la persona resulta observada por la autoridad en todo momento, (iv) su cultura, y la regulación legal de la vida en el buque, les predispone a una actitud obediente, uno de ellos D. Luis manifestó que no tenía derecho a pedir explicaciones al capitán, (v) llevaban unas pocas monedas encima, (vi) se trataba de un buque miserable en el que solo laboran "aventureros", en el sentido de gentes que se arriesgan en la esperanza de obtener un gran beneficio, como eran los tripulantes de la escala superior y los dos españoles, y trabajadores pobres y (vii) los españoles, ni los dos embarcados ni los que gestionaban la operación desde tierra, no trataron con ellos directamente, sólo negociaron con la mujer que representaba a la empresa del buque (precisamente por ello, según dijo el Sr. Don Felix y Don Rodrigo pidió seguridad a la representante de Gyilam, a la que llamaban la Madame, antes de zarpar). En esas circunstancias, dada la subordinación y obediencia de esa mano de obra, no podemos descartar que la empleadora considerara que no era necesario ofrecer a sus trabajadores mayores precisiones sobre el negocio.

De todas formas, alguna sospecha pudieron albergar desde el primer momento por las características de la operación y la presencia de los dos españoles, cuyo valor ya se ha indicado. Una vez embarcada y alojada la mercancía las sospechas se confirmaron provocando un estado cabal de conocimiento.

Eran un personal sustituible, individualmente prescindible. Uno de los policías, el agente NUM001, que abordó el Ceres II expresó su sorpresa por la cantidad de personas que conformaban la tripulación, claramente innecesaria. Lo que evidencia ese carácter sustituible.

Por lo tanto, su participación habrá de medirse a partir de esos datos, su escasa cualificación (limpieza del buque, engrase de la máquina, cocina, ayuda en el embarque de la droga), la baja retribución que percibían, la ausencia de poder por su parte, las condiciones miserables, la pobreza.

1.5.- Colaboración del Sr. Felix con las autoridades y dependencia de las drogas.

Esas circunstancias fueron propuestas por la acusación y su defensa y se sustentarían, respecto al primer hecho, en las varias declaraciones orales y escritas del coacusado en las que ofrecía información suficiente para identificar a las dos personas que le contrataron en Madrid y al que operaba como director de operaciones en Ghana, las características de la organización que comandaban, su forma de actuar, los datos del buque que transportó la droga desde Venezuela y las rutas marinas que empleaban.

Sobre su adicción a la heroína y la cocaína desde hacía mas de veinte años da cuenta su propia declaración corroborada por un informe de la asociación Axuda os Toxicómanos, en el que se daba noticia que desde 1985 tenía expediente abierto por su adicción a esas sustancias y que había estado sometido a diversos programas de desintoxicación. Esa circunstancia puede explicar, junto a su situación de desempleo, que aceptara intervenir en los hechos, como propusieron acusación y defensa.

2.- Fundamentos jurídicos.

2.1.- Calificación jurídica.

Los hechos constituyen un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado por haber sido cometido por medio de una organización, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, contemplado en los art. 368, 369. 1.2° y 6º y 370.3 del código penal .

Como se trata de un tipo penal en blanco ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes con las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, donde la cocaína aparece incluida entre las gravemente perniciosas para la salud. Dentro de las conductas o actividades tipificadas por hallarse encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vayan preordenadas al tráfico. En éste caso la actividad enjuiciada e imputada a los coacusados se refería al transporte de la sustancia tóxica en un tramo o fragmento de la secuencia total necesaria para la adquisición de cocaína en un país del continente suramericano y su introducción en el mercado europeo.

El art. 369 establece una serie de circunstancias agravantes que elevan la pena a la superior en grado, entre ellas la de pertenecer a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (apartado 1.2°). Según la jurisprudencia los caracteres que definen la organización son la intervención de una pluralidad de personas, una cierta continuidad temporal que sobrepase el simple y ocasional acuerdo para la ejecución del delito, la existencia de un plan o propósito para desarrollar la idea criminal, la concurrencia de una cierta estructura jerárquica con distribución de cometidos y el empleo de medios idóneos.

Al frente de la operación, dada su importancia y características, como se ha razonado antes, en atención a los medios empleados y la inversión requerida, hubo una organización -cuyos perfiles se han conocido a partir de la declaración del Sr. Felix- que contaba con la presencia de un corresponsal estable en Ghana, que poseía incluso naves en el puerto de Tema para almacenar la droga. En el caso se identifican todos los elementos dichos, pluralidad de personas, planificación criminal con reparto de roles, utilización de grandes medios y estabilidad temporal (como denota la utilización de naves en el puerto de la república africana).

La cantidad intervenida de cocaína atrae la aplicación de la circunstancia de cantidad de notoria importancia del n° 6 del 369.1 CP, ya que el caso supera de modo notorio el límite de los 750 gramos que establece la jurisprudencia como pauta de interpretación de esa cláusula a partir del acuerdo de la Sala Penal del TS de 19 de octubre de 2001 .

Por lo demás, el código define como de extrema gravedad los supuestos de empleo de un buque como medio de transporte de la droga, como aquí que se contrató la embarcación exclusivamente para ese fin (art. 370.3 CP ).

No es de aplicación el apartado 2º del art. 370 CP ya que no se atribuye a ninguno de los acusados la condición de jefe, administrador o encargado, como ahora se analizará.

2.2.- Participación.

A partir de los hechos declarados probados y su motivación se vendrá a considerar a D. Jose Manuel como el único autor del delito contra la salud pública en el que concurre la circunstancia de pertenecer a la organización de traficantes que gestionaba el negocio de la importación de cocaína. Su aportación al hecho -que reúne las características esenciales para todos los acusados de notoria importancia y extrema gravedad- fue imprescindible, como miembro de dicha asociación hizo de correo del dinero, lo entregó al jefe de operaciones en el país africano para que se efectuaran los pagos de los servicios necesarios, se embarcó, controló el trasbordo, recibió la mercancía y la custodió hasta que fueron apresados.

D. Felix, el capitán D. Bartolomé, el jefe de máquinas D. Mauricio y sus dos ayudantes los maquinistas D. Juan Luis y D. Gabino son considerados autores.

El primero con una mayor proximidad a la organización, con la que todos ellos colaboraban en esta operación -su intervención tuvo lugar fuera del círculo de la organización en sentido estricto-responde a título de cooperación necesaria ya que garantizaba la comunicación con Ghana y la información sobre la ruta a seguir y el punto de encuentro, una ayuda imprescindible, eficaz y necesaria, además de haberse concertado previamente con los autores principales no juzgados (art. 28.b CP ).

Los demás responderían en calidad de autores ya que eran los que permitían el gobierno del buque, medio para realizar la actividad típica que se les reprocha, el transporte de la cocaína desde el otro barco a la costa africana. Su aportación y dominio del hecho se considera también imprescindible.

Respecto al resto de los tripulantes, de nacionalidad ghanesa, sus circunstancias son bien diferentes. Formaban la base de la pirámide de la organización humana del buque, eran sustituibles unos por otros debido a su escasa cualificación, se podía prescindir de cualquiera de ellos en algún momento de la travesía, como indicaba su número excesivo, en atención a la naturaleza de la misión que debían llevar a cabo. Su aportación fue, por ello, de carácter secundario, pero con relevancia suficiente ya que el funcionamiento del barco en una singladura de varias semanas requería de todas esas tareas auxiliares, excepto de las relacionadas con la pesca. Por ello se les considera cómplices. Esa solución adoptó la STS 1151/2004, de 21 octubre , respecto a los miembros de la tripulación en un caso similar, el traslado en barco a España desde el continente sudamericano de tres toneladas de cocaína, empleando el criterio de que participaban en un fragmento del hecho ejecutado por los autores (la secuencia de adquisición de la droga, transporte marítimo de la misma e introducción en el mercado ilícito nacional) y que era dudoso que conocieran con precisión la finalidad para la que habían sido contratados hasta el momento de la carga de la mercancía.

2.3.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Como propusieron acusación y defensa concurren dos circunstancias modificativas que beneficiarían al Sr. Felix:

(i) por un lado, la atenuación específica del art. 376 apartado primero del código penal , que establece un beneficio penológico singular. Porque, como se dijo, el coacusado ha abandonado voluntariamente las actividades delictivas, algo que puede constarse por sus manifestaciones y por la información que facilitó sobre la organización que ejecutaba el tráfico de drogas y con la que colaboraba, lo que evidencia la ruptura con la misma. Además, ha colaborado activamente con las autoridades encargadas de la persecución penal identificando a los autores del delito, su manera de operar, sus rutas marítimas, como así puso de manifiesto el Ministerio Fiscal.

(ii) por otro, la atenuante de actuar a causa de una grave adicción a drogas de abuso (heroína, y cocaína, que consumía por vía fumada) del art. 21. 2 del código penal . Como expresa la jurisprudencia el adicto de larga duración ya presenta unas graves alteraciones psíquicas como consecuencia de esa dependencia, en la medida que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva, la delincuencia funcional mediante actos contra el patrimonio o de tráfico de drogas para abastecerse de la sustancia que consume.

2.4.- Penalidad.

Se analizarán de mayor a menor en la responsabilidad que se les atribuye.

El marco de la pena para D. Jose Manuel se halla en uno o dos grados por encima de la señalada para el tipo básico (art. 369 y 370 CP, éste último dejó de configurarse después de la reforma operada por LO 15/2003 como una agravación de segundo grado, lo que permite una mayor discrecionalidad). La gravedad de la respuesta legal aconseja seleccionar la pena sólo en el grado superior -de nueve años y un día a trece años, seis meses y un día de prisión- y dentro de ese marco se atenderá a la importancia relativa del coacusado en la organización, a que intervino -según los datos conocidos- solo en una de las varias fases del delito, la recogida en alta mar de la droga y su traslado a la costa africana. Se impondrá la pena cerca de la mitad, once años de prisión y multa equivalente al doble del valor de la sustancia, según la propuesta del Fiscal (doscientos millones de euros).

En el siguiente escalón se encontraría el Sr. Felix. Al concurrir la atenuación del 376 CP y la de drogadicción se rebajará la pena en un grado y dentro de ese marco se impondrá en su nivel mínimo (cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de un millón de euros, la solicitada por la acusación). No se considera procedente la rebaja de la pena en dos grados, interesada por su defensa, por la importancia de la operación en la que intervenía, su proximidad con los autores -mayor que la del resto de coacusados, salvo el otro español- y su propia aportación.

El capitán del buque D. Bartolomé es merecedor de la pena de diez años y un día de prisión por su condición profesional, era el responsable de la embarcación, en atención a ello había recibido más cantidad de dinero en contraprestación por su dedicación, además la multa de dos millones de euros pedida.

Al jefe de máquinas D. Mauricio y sus ayudantes D. Juan Luis y D. Gabino la pena será la inmediatamente inferior de nueve años y un día de prisión y multa de doscientos millones de euros, en atención a su diferente responsabilidad en el buque, inferior a la del capitán.

Para los tripulantes de nacionalidad ghanesa D. Carlos María, D. Claudio, D. Pedro, D. Juan Pablo, D. Ildefonso, D. Alejandro, D. Luis, D. Alberto, D. Lázaro, D. Jesús Carlos, D. Francisco y D. Jose Enrique en su calidad de cómplices se seleccionará la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, mínima del marco legal en atención a su situación económica y condiciones miserables en las que trabajaban en el barco. Además, la multa interesada de cien millones de euros.

Las penas iguales o superiores a diez años de prisión llevarán aparejadas la de inhabilitación absoluta (art. 55 CP ), las de prisión hasta esa medida tienen como accesoria las de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el empleo de jefe de máquinas, maquinistas, engrasadores y marineros, respectivamente, para los condenados en relación a su destino en el barco (art. 56 CP ). Además, las penas de multa por importe de un millón de euros impuestas a los que resultan condenados a penas inferiores a cinco años llevarán asociada la responsabilidad personal en caso de impago de dos meses de prisión (art. 53.2 CP ).

3.- Costas.

Se imponen a los acusados las costas del proceso que pagarán de manera proporcional (art. 123 CP ).

4.- Comiso y apertura de otra investigación.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal toda pena que se imponga por delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provenga y de los instrumentos con que se hubiera ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, bienes, efectos e instrumentos que serán decomisados. Afectará la medida al dinero intervenido a los condenados, a la droga y al buque Ceres II.

Por fin, se deducirá testimonio para que se inicie una investigación a partir de la declaración del Sr. Felix para identificar y perseguir a las personas que denominó como Andrés, Jose Ángel, Jon (respecto a éste también interesa la declaración del Sr. Jose Manuel) y la Madame, responsables de la organización que desarrolló la importación de cocaína ahora enjuiciada.

Por lo expuesto,

Fallo

1.- CONDENAMOS a D. Jose Manuel como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las pena de ONCE AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, MULTA de doscientos millones de euros y pago de las costas.

2.- CONDENAMOS a D. Felix como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, con las atenuantes de abandono de actividades delictivas y colaboración con las autoridades y la de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y para el empleo de engrasador naval, MULTA de cien millones de euros con la responsabilidad personal en caso de impago de dos meses y pago de las costas.

3.- CONDENAMOS a D. Bartolomé como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad a las penas de DIEZ AÑOS y un día de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, MULTA de doscientos millones de euros y pago de las costas.

4.- CONDENAMOS a D. Mauricio, a D. Juan Luis y a D. Gabino como autores de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad a la pena de NUEVE AÑOS y un día de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en su caso y para el empleo de maquinistas navales, MULTA de doscientos millones de euros y al pago de las costas.

6.- CONDENAMOS a D. Carlos María, D. Claudio, D. Pedro, D. Juan Pablo, D. Ildefonso, D. Alejandro, D. Luis, D. Alberto, D. Lázaro, D. Jesús Carlos, D. Francisco y D. Jose Enrique como cómplices de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y un día de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso, y para cualquier empleo como marineros o engrasadores en barco mercante o de pesca, MULTA de cien millones de euros con la responsabilidad personal de dos meses para el caso de impago y al abono de las costas.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

7.- Se decomisa la droga incautada, que se destruirá, el buque llamado Ceres II y el dinero intervenido a los condenados.

8.- Se deducirá testimonio, con copia de esta resolución y de las declaraciones de los acusados Sr. Felix y Sr. Jose Manuel, para que se inicie en el Juzgado Central de Instrucción que corresponda una investigación con el fin de identificar y, en su caso, perseguir a los responsables de la operación de tráfico de cocaína aquí enjuiciada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Se recabarán del juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión.

Sentencia que pronuncian y firman los Magistrados que formaron el Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe. En Madrid, a 17/04/2007