Sentencia Penal Nº 26/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1394/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

Tfno.: 943-000711

Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.03.1-04/001987

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 1394/06

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Penal nº 1 (Donostia)

Procedimiento Abreviado nº 166/06

S E N T E N C I A N º 26/07

Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a quince de enero de dos mil siete.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 166/06 del Juzgado de lo Penal nº 1, de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito de falsedad en documento mercantil, en el que figura como parte apelante Dª Soledad , representada por la procuradora Sra. Coello y defendida por la letrada Sra. Gomendio y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2006 , que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a doña Soledad y a don Constantino , como autores responsables de un delito continuado de falsificación de documento mercantil previsto en el art. 392 del Código Penal, a la pena para cada uno de 1 año y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses y 1 día de multa con una cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a doña Soledad y a don Constantino , como autores responsables de una falta de hurto del artículo 623 del CP, a la pena para cada uno de 45 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a indemnizar a doña Eugenia por el valor de los objetos sustraídos de su cartera detallados en los hechos probados y que se deberán cuantificar en sede de ejecución de sentencia."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Soledad se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 23 de octubre de 2006, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1394/06, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 5 de diciembre de 2006, a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Presidenta Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE.

Hechos

Se acepta la declaración probatoria de la sentencia apelada, si bien, se SUPRIME de la misma cualquier referencia a los acusados Dña. Soledad y D. Constantino , sustituyendo la mención a los mismos por la expresión persona/s desconocida/s.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del recurso.

1.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 27 de Julio de 2.006 que contiene los pronunciamientos condenatorios que han quedado consignados en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

2.- La representación procesal de Dña. Soledad formula recurso de apelación. Postula en el mismo la revocación de la sentencia referida y el dictado de otra de signo absolutorio. Para sostener esta pretensión, aduce la recurrente:

a) en el terreno factual, que se ha producido un error en la valoración de la prueba que aboca a una infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Mantiene que el juicio de autoría contenido en la sentencia se fundamenta en un conocimiento insuficiente para obtener tal conclusión;

b) en el plano de la adecuación típica entiende que la conducta de la acusada, reflejada en el juicio histórico de la sentencia y referida a la compra de diversos bienes efectuando el pago con la tarjeta de crédito de la que es titular Dña. Eugenia , es atípica e irrelevante penalmente. Arguye, para defender esta pretensión, la absoluta inidoneidad de la falsedad para inducir a error a su destinatario, esto es, las empleadas de los establecimientos comerciales en los que dicha tarjeta de crédito fue utilizada, por cuanto las mismas, vulnerando sus obligaciones contractuales con la Compañía expendedora de la tarjeta, no realizaron la más mínima comprobación ni de la identidad del titular de la tarjeta, ni de la semejanza de la firma estampada por el usuario de la tarjeta y la de la titular de la misma.

3.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Juicio de hecho

I.- La parte recurrente aduce que el Juzgador ha conferido a la prueba practicada una significación incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ) al concluir que la acusada Sra. Soledad fue la autora de los hechos enjuiciados fundándose en una prueba de cargo claramente insuficiente.

II.- El derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ) crea un marco de significado jurídico pacífico: precisa es una inequívoca prueba de cargo que permita inferir, más allá de toda duda fundada, que el acusado realizó los hechos que dotan de contenido a la figura típica que se le atribuye. Debe concurrir, por lo tanto, una triple regla jurídica:

a) que el conocimiento aportado al proceso sobre el objeto discutido (hechos imputados al acusado) tenga como referente jurídico una información obtenida en un contexto institucional respetuoso con las garantías de inmediación, contradicción y publicidad (la prueba);

b) que el contenido de la información tenga un significado incriminatorio (la prueba de cargo);

c) que la lectura incriminatoria sea fruto de una valoración lógica de la prueba practicada y constituya una inferencia concluyente, al no admitir hipótesis fundadas de signo alternativo y favorable al acusado (prueba de cargo suficiente).

III.- El Juzgador de instancia funda su convicción respecto a la autoría de los hechos en los siguientes datos fácticos que estima probados:

1.- los acusados estuvieron el día de los hechos en el Departamento de Asistencia Social, lugar en el que trabaja Dña. Eugenia , entrando en su despacho en un momento en que ésta se hallaba ausente, apoderándose de su cartera que se hallaba en un cajón. Obtiene el Juzgador este dato de la declaración evacuada en el plenario por la Sra. Eugenia , así como del reconocimiento efectuado por los acusados en sede sumarial (ninguno de ellos compareció al acto del juicio oral);

2.- los acusados se dirigieron a dos establecimientos comerciales ("Kortinak Unir" y "Eroski City"), efectuando diversas compras que pagaron con la tarjeta de crédito sustraída a la Sra. Eugenia , siendo en concreto la acusada Sra. Soledad quien utilizó la tarjeta y firmó el ticket de compra correspondiente. Este dato se obtiene por el Juzgador del testimonio vertido en el plenario por las empleadas de ambos establecimientos quienes manifestaron haber reconocido a la acusada en la fotocopia de una fotografía que les fue exhibida por la denunciante (obrante al folio 40 de las actuaciones), sin perjuicio de que conocer "de vista" a los acusados. (F. J. PRIMERO)

IV.- Los argumentos y conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia no pueden ser asumidos por este Tribunal de apelación:

a) en relación con la sustracción de la tarjeta de crédito, un examen de las actuaciones pone de manifiesto que, en efecto, los acusados reconocieron haber estado el día de los hechos en el Departamento de Asistencia Social, pero negaron haber estado en el despacho de la Sra. Eugenia , a quien aseguraron no conocer, habiendo sido atendidos por otra persona. La Sra. Eugenia , en el acto del juicio oral, manifestó no haber tenido trato profesional con los acusados, ni haberles visto aquel día, si bien dijo saber que habían entrado en su despacho aprovechando su ausencia del mismo por habérselo manifestado así un compañero de trabajo que no identificó. Pues bien, esta prueba que maneja el Juzgador de instancia resulta absolutamente insuficiente para justificar que los acusados fueron los autores de la sustracción de la cartera de la Sra. Eugenia . Sin perjuicio de que el simple hecho de haber estado en el despacho en el que dicho objeto se encontraba sería un dato insuficiente para justificar la autoría por cuanto, como reconoció la propia víctima, fueron varias las personas que pasaron por allí hasta que ella se percató de la falta de su cartera, lo cierto es que dicho dato fáctico se apoya en un testimonio de referencia (el desconocido compañero de trabajo de la Sra. Eugenia ), testimonio al que únicamente es legítimo acudir cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca en el juicio oral el testigo presencial (por todas, STEDH de 26 de Abril de 1.991 ¿caso Asch-; STC 146/03, de 14 de Julio; STS de 14 de Marzo de 2.006 );

b) en relación con la utilización de la tarjeta de crédito, un examen de las actuaciones evidencia que toda la investigación pivotó sobre una fotocopia del DNI de la acusada que incorporaba una fotografía de la misma, que la Sra. Eugenia extrajo de los archivos de su Departamento para exhibirla a las empleadas de los establecimientos, quienes identificaron a la acusada como la persona que utilizó la tarjeta de crédito y firmó los tickets de compra. Sin embargo, ninguno de dichas empleadas identificaron a los acusados ni en la fase de instrucción (no se llevó cabo diligencia de reconocimiento en rueda), ni en el plenario (que se celebró en ausencia de los acusados).

Las manifestaciones de una de dichas empleadas (Dª Marina ) relativas a que "le sonaba la cara del varón" o de la empleada del otro establecimiento (Dª María Angeles ) en el sentido de conocerles de vista, son insuficientes para probar la autoría, por cuanto no sólo no pudieron aportar dato alguno acerca de su identidad, sino que, además, dichas manifestaciones han de tomarse con gran cautela por enmarcarse en el contexto de las explicaciones que ofrecieron ambas en el plenario para justificar el incumplimiento por su parte de la obligación de comprobar tanto la documentación del usuario de la tarjeta como el cotejo de las firmas.

Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS de 4 de Julio de 2.00 ) la identificación en fotografía es diligencia de investigación que puede orientar la encuesta judicial, pero que no es sustitutiva de la diligencia de reconocimiento en rueda, que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial, y a presencia del Juez, con los requisitos del art. 368 y 369 L.E.Crim ., lo que la constituye en prueba en sí misma. Es obvio que una diligencia de investigación no tiene la aptitud ni la naturaleza de una prueba de cargo, y por ello resulta manifiestamente inhábil para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

A modo de conclusión, se vulneró el derecho a la presunción de inocencia del recurrente al elaborar un juicio de certeza sobre su autoría en base a actos de prueba insuficientes para fundar tal convicción, por lo que ha de estimarse su primer motivo de recurso de apelación y absolvérsele del delito continuado de falsedad en documento mercantil y de la falta de hurto por los que ha sido condenada.

Pero esta misma vulneración se advierte en el caso de los otro acusado -no recurrente-, que se halla en la misma posición jurídica que el apelante, por lo que, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 903 de la L.E.Crim ., los efectos favorables del recurso han de ser también extensivos al mismo, aunque no haya formulado apelación.

La estimación del primer motivo de apelación esgrimido, exime a la Sala de entrar a conocer del segundo de los articulados.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dña. Soledad contra la sentencia dictada en fecha 27 de Julio de 2006 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de esta ciudad, la cual se revoca para dictar otra que contiene los siguientes pronunciamientos:

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Dña. Soledad y a D. Constantino del delito continuado de de falsedad en documento mercantil y de la falta de hurto objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de la segunda instancia,

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.