Sentencia Penal Nº 26/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 61/2006 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA 61/2006 PA

ORGANO DE PROCEDENCIA JDO. INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.A. 7173/01

SENTENCIA Nº 26/2007

ILTMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª. CARMEN LAMELA DIAZ

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a doce de marzo de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 7173/01 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, Rollo de Sala 61/06, seguido de oficio por delito continuado de apropiación indebida, contra Marí Jose , nacida el 1-5-1971, de treinta y cinco años de edad, hija de Fermín y de María del Carmen, natural de Coruña y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular don Miguel , representado por la procurador doña Isabel Campillo García y defendido por el letrado don Jorge Moreno del Barrio y dicho acusado representado por el procurador don Juan Torrecilla Jiménez y defendido por el letrado don José Aníbal Álvarez García. Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, comprendido en los artículos 248.1, 250 1.6ª y 252 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada Marí Jose , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del citado texto legal, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Musini, S.A. de Seguros y Reaseguros, en 144.137?89 euros y a don Miguel en 10.146?10 euros e intereses legales.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 248.1, 250.1.6ª, 252 y 74 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada Marí Jose , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez, con una cuota diaria de ocho euros, al pago de las costas procesales, incluidas las de tal acusación particular, y a que indemnice a Musini, S.A. de Seguros y Reaseguros en 144.137?89 euros y a don Miguel en 10.146?10 euros e intereses legales.

TERCERO.- La defensa de la acusada Marí Jose , en sus conclusiones igualmente definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones, por estimar que su defendida no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Hechos

La acusada Marí Jose , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 12-11-1997 prestaba servicios laborales, en calidad de administrativa, en la notaría de don Miguel , sita en la calle O?Donnell 51 de Madrid, encargándose ella, con carácter exclusivo, del negociado de gestión de las escrituras públicas cuya tramitación los clientes encargaban a la notaría. A cuyo fin, otorgada la correspondiente escritura ante el notario, tales clientes pasaban al despacho que ocupaba sólo la acusada, la cual les requería de prestación de la oportuna provisión de fondos que los referidos clientes prestaban mediante talones, nominativos al notario o al portador, o en efectivo. Provisiones de fondos que debían ser ingresados por la acusada en la cuenta número NUM000 que el indicado notario tenía aperturada, exclusivamente para tales ingresos para tramitación o gestión de escrituras, en la sucursal que la entidad bancaria Unicaja tiene en la misma calle O?Donnell 46.

La mencionada actividad de gestión de escrituras la realizaba la acusada, encargándose ella, tras la recepción de la provisión de fondos que ella misma cuantificaba, de autoliquidar y pagar el impuesto correspondiente, de presentarlas en los organismos pertinentes (Hacienda, Comunidad Autónoma y Ayuntamiento de Madrid y Registro de la Propiedad), de pagar los derechos registrales correspondientes, de retirar las escrituras ya tramitadas y entregarlas a los clientes, liquidando el saldo de la provisión resultante a su favor y abonándoles el mismo. Gestiones todas ellas que efectuaba con alto grado de independencia, dada la confianza que en ella depósito el notario, quien recibía de la acusada una relación trimestral comprensiva de los ingresos procedentes de tales provisiones de fondos de gestión, de los gastos dimanantes de tal tramitación, de los sueldos correspondientes a tal acusada y del saldo resultante. No efectuando el notario más comprobaciones, confiando en la veracidad de los datos que le facilitaba la acusada, quien era la que controlaba los movimientos de la referenciada cuenta.

Entre los años 1988 y 2001, en 387 protocolos la acusada se apodera del importe correspondiente a provisiones de fondos prestadas en efectivo o en cheques al portador, no ingresando el importe correspondiente en la cuenta reseñada de Unicaja. No presentando las escrituras en plazo para la liquidación de los impuestos, pese a haber recibió la correspondiente provisión de fondos, o bien presentándolas con demora, provocando recargos que tuvieron que ser atendidos por el titular de la notaría cuando, tras abandonar su trabajo la acusada el 19-11-01, se descubrieron tales hechos.

Como consecuencia de lo expresado, el notario tuvo que efectuar pagos por recargos de escrituras presentadas fuera de plazo por la acusada por un total de 2.190.256 pesetas (13.136?70 euros), haciendo suya la acusada por este concepto la suma de 1.345?96 euros.

En la Hacienda de la Comunidad de Madrid la acusada dejó sin liquidar 55 escrituras, originando gastos de demora y gastos registrales ascendentes a 3.683?90 euros, haciendo suya la acusada la suma de 64.322?20 euros.

La acusada se apoderó igualmente de 26.047?30 euros correspondientes a gastos de registro de escrituras pendientes de inscripción en el Registro de la Propiedad de Collado Villalba, 6.975?59 euros correspondientes a escrituras ya liquidadas pero pendientes de entregar a los clientes que arrojaban un saldo a favor de éstos y que fue provisionado por el notario, y 18.390?87 euros relativos a escrituras entregadas a clientes cuyo importe ha sido atendido por el notario.

La Hacienda de la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento de Madrid han girado liquidaciones complementarias por presentación fuera de plazo o con errores, generando un desembolso con cargo al notario de 3.617?30 euros, haciendo suya la acusada la suma de 16.737?17 euros.

La cantidad total que desvió la acusada de su destino y que hizo propia asciende a la suma total de 133.819?08 euros, originando gastos en perjuicio de la notaría de 20.464?91 euros.

Musini, S.A. de Seguros y Reaseguros, ha abonado con cargo al siniestro número 21/2001.3517, como consecuencia de la póliza de responsabilidad civil, la suma de 144.137?89 euros, una vez descontada la franquicia del veinte por ciento establecida en la póliza.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 , en relación con los artículos 249 y 250.1 6º del Código Penal .

El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito analizados los siguientes:

Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero, efectos o cualquier otra clase de cosa mueble.

Sujeto pasivo, será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó a que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos.

En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se deriva la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél. Enumerándose ejemplificadoramente, y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualesquiera otros que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al primitivo poseedor que interinamente se desprendió ellas.

La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objeto, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro.

Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

Ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo que, según la jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y el propósito de incorporación al propio patrimonio [S.T.S. 24-9 y 27-10-1986 (RJ 1986/4831 y RJ 1986/5739), 20-1 Y 24-3-1987 (RJ 1987/434 y RJ 1986/2208), 7 y 21-2-1991 (RJ 1991/899 y RJ 1991/1336), entre otras].

SEGUNDO.- Dándose el subtipo agravado del ordinal sexto del número 1 del citado artículo 250 del Código Penal , atendido el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que hubiera dejado a las víctimas, otorgantes de escrituras públicas, si no hubiera el notario cubierto de inmediato el descubierto derivado de la acción defraudatoria de su empleada, en quien había depositado su confianza de manera tan absoluta, que, de hecho, era ella la administradora y gestora de tales provisiones de fondos que desvió del destino al que estaban dirigidos.

El valor de la defraudación es el importe objeto de apropiación indebida, fijado pericialmente (pieza 1 y 2 de informe pericial), con respaldo en la abundantísima prueba documental obrante en autos, en 133.819?08 euros (22.265.622 pesetas), el cual ha de considerarse grave, no sólo por su intrínseca cuantía muy superior a la fijada en 36.060?73 euros por la jurisprudencia, sino por apreciación de otros factores objetivos y subjetivos, como son el valor adquisitivo del dinero al tiempo de ocurrir los hechos y la significación económica que hubiera representado para quienes, interesados en una compraventa, en un crédito hipotecario, en una herencia....,etc., hacen un esfuerzo económico y sufragan gastos de impuestos y derechos necesarios para la correcta tramitación de tales escrituras con provisiones de fondos que luego desvía de su destino la persona a quien se había confiado su gestión. Evitando, ya se dijo, tal perjuicio a los clientes proveyentes de fondos, el notario primero, cubriendo tal apropiación de fondos y recargos de tal acción derivada, y luego la aseguradora Musini que del total perjuicio económico, ascendente a 154.283?99 euros (133.819?08 apropiado + 20.464?91 euros de recargos), satisfizo la suma de 144.137?89 euros, subrogándose por tal importe en el perjuicio irrogado a los clientes de la notaría, por garantizar la responsabilidad civil de ésta, quedando el notario don Miguel como perjudicado por el resto no cubierto por la aseguradora como consecuencia de la franquicia del veinte por ciento que contempla la póliza. Siendo, pues, el perjuicio del señor Miguel de 10.146?10 euros (154283?99 - 144.137?89).

Produciéndose el referido subtipo agravado de especial gravedad, atendido el valor de la defraudación por la suma de diversas apropiaciones, ninguna de las cuales tiene intrínseca gravedad cuántica, no procede estimar la continuidad delictiva para no incurrir en infracción del principio non bis in idem.

TERCERO.- De dicho delito de apropiación indebida es responsable, en concepto de autora, la acusada Marí Jose por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en especial en el solemne acto del juicio oral, en donde quedó acreditado, desvirtuando las alegaciones exculpatorias de la acusado, que era ella la única empleada de la notaria que llevaba el negociado de gestión, encargada de la tramitación de las escrituras que, ya otorgadas ante el notario señor Miguel , requerían de la notaria algunos clientes que se encargase de los trámites necesarios para obtener su inscripción en el Registro de la Propiedad, previo pago de los impuestos y derechos correspondientes. A tal fin, otorgada la escritura, tales clientes pasaban al despacho que ocupaba la acusada, quien les requería prestasen para tales trámites la oportuna provisión de fondos. Recibiendo de éstos bien por talones, nominativos al notario o al portador, bien en efectivo la referida provisión, la cual debía ingresarse por la acusada en la cuenta de Unicaja que el notario había abierto a los solos fines de la tramitación de escrituras y, en su consecuencia, ajena a su cuenta particular en donde él ingresaba sus honorarios como notario por el otorgamiento de escrituras.

La declaración prestada en juicio por el notario don Miguel , ratificando las ya prestadas en la instrucción a los folios 378 a 381 y 981 a 984, impresionaba de absoluta sinceridad y claridad, explicando la mecánica de su notaría, de carácter reducida, con empleados de absoluta confianza encargados cada uno de ellos de un cometido muy concreto. Significando que en la notaría se llevaba "un negociado de gestión" que, con absoluta independencia a las labores propias de otorgamiento de escrituras de toda notaría, se encargaba de su gestión cuando los clientes expresaban su deseo de que la notaría se encargase de su tramitación, la cual comprendía la autoliquidación del impuesto correspondiente, la presentación de la escritura en los organismos competentes (Hacienda, Comunidad y Ayuntamiento de Madrid y Registro de la Propiedad), con abono de los derechos correspondientes, su recogida y entrega al cliente, liquidándole el saldo de la provisión de fondos que resultase a su favor.

Función que, por ser ajena a las propias de la notaría, requería que una persona de absoluta confianza se encargase de ella y, en su consecuencia, administrase tales provisiones de fondos, destinándolas a los fines para los que se prestaban.

Explicando el señor Miguel como ante la inminente baja de la persona que llevaba tal negociado contrató los servicios de la acusada por la confianza que le inspiraron las personas que, relacionadas con la Administración de Justicia, la recomendaron. Indicando que, tras un mes en que fue instruida por su predecesora, empezó la inculpada a llevar tal negociado de gestión de escrituras con absoluta independencia y con carácter exclusivo.

Ilustrando el señor Miguel a la Sala en juicio, ante las insistentes preguntas y observaciones del letrado de la defensa sobre una falta de contabilidad adecuada, que se trataba de una notaría pequeña y que el mismo controlaba de manera personal todo lo relativo a la marcha ordinaria de la notaría, de modo que no se producía confusión de clase alguna entre los ingresos y gastos genuinos de la notaría, con aquellos otros que se referían a la gestión posterior de escrituras otorgadas, para la cual había el negociado de gestión que llevaba la acusada.

Los honorarios de notaría en sentido propio, derivados del otorgamiento de escrituras de toda clase, se abonaban directamente por los otorgantes que no encargaban la gestión de las mismas o se incluían en la provisión de fondos que prestaban aquellos que sí requerían tales servicios de gestión, en cuyo caso, era la propia Marí Jose la que entregaba al notario el importe de sus honorarios, recibiendo del mismo un recibo justificativo de tal abono que se entregaría al cliente al hacerle liquidación de la provisión de fondos y entregarle su escritura ya gestionada.

Honorarios del notario que se ingresaban en su cuenta particular y que era absolutamente distinta de la abierta en Unicaja para la "gestión de escrituras", en donde la acusada debía ingresar las provisiones de fondos que recibía, tanto en talón como en efectivo. Cuenta de la que si bien era titular el notario, la controlaba Marí Jose , a quien se entregaban los movimientos de la misma, si bien no tenía firma autorizada para extraer fondos y sí sólo podía solicitar y recibir talonarios de tal cuenta.

Añadiendo el notario que la acusada le hacía liquidaciones trimestrales, como son las aportadas a los folios 6 a 14, en los que se consignaba, de manera global, los ingresos, los gastos, incluido entre ellos el sueldo de ella, y el saldo o beneficio resultante, el cual declaraba el señor Miguel como ingresos de la notaría, confiando en que tales datos que se le aportaban por la acusada eran correctos. Añadiendo que fue a raíz de no acudir al trabajo la acusada el día 19-11-01 y de recibirse en la notaría al día siguiente llamada telefónica de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, participando que el día 16 de tal mes y año una señorita había dejado allí 43 escrituras sin impuestos de liquidación y carta de pago, cuando pensó que la acusada, quien tal día 16 excusó de que no acudiría a la notaría para ir al médico, podía haber distraído los fondos recibidos por los clientes para gestionar sus escrituras. Razón por la que formuló la denuncia originadora de este procedimiento el 20-11-01. Efectuando las comprobaciones precisas en su notaría que evidenciaron los hechos que se han dejado consignados en el relato de hechos probados. Significando que en la cuenta de Unicaja destinada a la gestión de escrituras había ingresado él 3.000.000 de pesetas para que sirviera de colchón o base de tal actividad, pese a lo cual, por presentar un saldo insuficiente para atender los compromisos de gestión, tuvo que efectuar, con fecha 2-10-01, un nuevo ingreso personal de tres millones de pesetas (18.030?36 euros), tal como aparece documentado a los folios 133 y 142.

El propio movimiento de la cuenta referenciada, obrante a los folios 134 a 144, evidencia que los saldos que presentaba eran absolutamente descendentes, especialmente al inicio del cuarto trimestre de 2001, de modo que, pese a la inyección del notario de 18.030?36 euros el día citado 2- 10-01, continuó una caída del saldo de la cuenta, tan obvia que a partir del 22-10-01 tenía incluso así un saldo inferior a tal ingreso particular del notario, reconocido así al folio 133, en donde la acusada manuscribió "Dinero de D. Miguel .". Circunstancia que coincide en el tiempo con la manifestación de la acusada de su deseo de dejar la notaría, lo que participa al notario y a sus compañeros, alegando problemas de enfermedad. Pidiendo el señor Miguel que continúe durante el mes de noviembre de 2001 para que instruyera a quien tenía que sustituirle. Instrucción que no completa, pues la acusada, consciente de que el movimiento de la cuenta en tal mes continuaba un saldo inferior al particular correspondiente al notario antes expresado, y consciente de que el mismo se apercibiría de lo que sucedía, faltó a su trabajo los días 15 y 16-11-01, excusando enfermedad, y lo abandonó finalmente el 19-11-01, sin despedirse, sin interesar la oportuna liquidación y colocándose en una situación de ilocalizable, pese a las llamadas telefónicas que le efectuaban desde la notaría y pese a que su empleada Amparo , encargada de sustituir a la acusada, fue a buscarla a su domicilio, sin que contestara.

CUARTO.- El testimonio en juicio de los empleados de la notaría doña Estefanía , don Juan María y doña Melisa , ratificando sus respectivas declaraciones sumariales obrantes, a los folios 958 a 964 y 997 a 999, confirma la distribución del trabajo en la notaría y que la gestión de escrituras era llevada de manera exclusiva por la acusada, quien recibía las provisiones de fondos, se encargaba de los ingresos, pago de impuestos y derechos, presentación de las escrituras en los organismos correspondientes, de retirarlas, de entregarlas a los clientes y de liquidar el saldo que pudiera resultar a favor de los mismos.

Y tan obvio es que era Marí Jose las que cobraba las provisiones de fondos de manera única y generalizada, salvo excepciones puntualísimas de que se ausentara de la notaría y que las recibía algún compañero conforme a la cuantía que ella les expresaba, que la propia acusada, pese a negar esa exclusividad, terminó admitiendo en juicio que fue ella quien manuscribió la generalidad de los recibos de provisión de fondos obrantes a los folios 1490 a 1530, 1533 a 1571 (Tomo 5), 1574 a 1749, 1752 a 1942 (Tomo 6), 1945 a 2034, 2037 a 2124 (Tomo 7) y 2127 a 2167, 2170 a 2178 (Tomo 8), esto es, las efectuadas en 1999, 2000 y las correspondientes a 2001 hasta días inmediatos anteriores a abandonar la notaría. Excepcionando que no fueron hechas por ellas las pocas mecanografiadas que había y las obrantes a los folios 1524 y 2217, lo que pone de manifiesto la excepcionalidad de que alguien que no fuera ella recibiera las provisiones de fondos para la tramitación de escrituras.

Siendo al respecto elocuente la declaración en juicio de doña Amparo quien en juicio, ratificando en juicio sus declaraciones sumariales obrantes a los folios 953 a 957, explicó que era la persona encargada de sustituir a Marí Jose , quien, en principio debía instruirla de su trabajo durante el mes de noviembre. Siendo ella la que le explicó sus cometidos, esto es, los que representaba el negociado de gestión de escrituras que llevaba sólo ella. Manifestando que la acusada la relató problemas médicos, no laborales y que no era su intención, así se lo dijo, volver a la notaría, a la que no acudió, pese a su compromiso de estar juntas durante el mes de noviembre de 2001, los días 15 y 16 (jueves y viernes), excusando razones médicas, y el día 19 de tal mes (lunes), en que dejó definitivamente la notaría sin despedirse. Efectuándola numerosas llamadas telefónicas a la acusada que no recogió y trasladándose a su domicilio, no contestándole tampoco.

La referida testigo ilustró igualmente a este Tribunal de que la acusada no la dejó relación de escrituras y estado de tramitación de las mismas, indicando que en su despacho había bastantes escrituras que estaban sin tramitar, algunas fueras ya de plazo, y que aparecieron en Hacienda y en el Registro de la Propiedad escrituras pendientes, unas de liquidar otras de retirar, algunas de ellas con recargos. Circunstancia sobre la que también depusieron en juicio el notario y el resto de sus empleados.

La única persona encargada de la tramitación de las escrituras era la acusada y, en su consecuencia, era quien las tenía en su poder. De modo que nadie que no fuera ella es la que dejó en la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, con fecha 16-11-01, 43 escrituras sin ingresos de liquidación ni cartas de pago, con la excusa de que se las guardaran un momento mientras hacía una gestión, no regresando. Extremo sobre el que declaró en juicio, como lo hiciera en la instrucción a los folios 947 y 948, doña Antonia , funcionaria a quien se las dejó, y don Esteban , quien ratificó su declaración de los folios 946 y 947, expresando que doña Antonia le dio cuenta de tal incidencia y llamó el día 20-11-01 a la notaría para que recogiesen tales escrituras.

Es cierto que doña Antonia , por la confluencia de personas que presentan escrituras en tal Consejería, no puede identificar a la acusada como tal mujer joven que dejó las escrituras, pero lo que es incuestionable es que ella las tenía en su poder y buena prueba de ello es que, incluso después de abandonar la notaría, siguió presentando escrituras que tenía en diversos Registros de la Propiedad, en donde si fue identificada como presentadora de las mismas, tal como resulta de las certificaciones obrantes a los folios 1044 (27-11-01), 1070 (21-11-01) y 1073 (20-11-01).

QUINTO.- La acusada, en su legítimo derecho de defensa, niega su responsabilidad criminal, alegando que no llevaba ella sola el negociado de gestión de la notaría, que otros compañeros recibían también provisiones de fondos y se encargaban de la tramitación de las escrituras. Alegaciones que, desvirtuadas conforme a las consideraciones expuestas en los dos fundamentos que anteceden, sirven de prueba de contraindicio contra ella.

Igualmente tal acusada, ante la evidencia probatoria que era ella quien recibía las provisiones, se exculpa afirmando que ella entregaba tales fondos al notario, quien disponía de ellos. Alegación que no cabe estimar, pues, de un lado, los propios movimientos de la cuenta de Unicaja (folios 134 a 144), y, de otro, las propias liquidaciones trimestrales que ella efectuaba al notario, como las incorporadas a los folios 6 a 14, evidencian que, bajo el rotulo de "GESTORIA", se recogían los ingresos, gastos y saldo o beneficio resultante del negociado de gestión. De modo que tenía una separación o autonomía de la notaría en sentido propio, de forma que los ingresos eran los de gestoría, los gastos de gestoría y el beneficio de gestoría. Y tan es así que el propio sueldo de la acusada lo incluía ella en el capítulo de gastos y nunca recogió ella en tal partida de gastos que hubiera entregado al notario o dispuesto el mismo de ingreso alguno procedente de la gestoría, que naturalmente se hubiera deducido del saldo o beneficio.

Evidenciando también esa separación absoluta entre los ingresos o provisiones de fondos para gestión de escrituras y el patrimonio particular del notario el documento obrante al folio 133, ingreso en efectivo de 3.000.000 de pesetas (18.030?36 euros) que efectúa el notario el 2-10-01 en la cuenta de gestoría de Unicaja, en el que se manuscribe por la acusada "DINERO DE D. FCO", revelando la separación de la titularidad de dicho ingreso respecto de los ordinarios de tal cuenta.

La acusada, además, trata de exculparse sin dudar en atacar la propia conducta y honorabilidad del notario señor Miguel , atribuyéndole un acoso moral en su declaración sumarial al folio 544, que eleva a la categoría de acoso sexual en juicio, manifestando que la tocaba el trasero cuando la pedía diariamente que sacara unas carpetas de su despacho. Acoso, de una u otra índole que, aparte de ser negado categóricamente, por don Miguel , no tiene reflejo de clase alguna en sus relaciones y conversaciones con el resto de los empleados de la notaría, en su mayoría mujeres, a quienes nunca manifestó queja de clase alguna respecto del comportamiento personal del notario. Indicándoles, eso sí, que quería dejar la notaría por razones médicas, las cuales son, por supuesto inexistentes, y cuya manifestación coincide con la evidencia de que conducta defraudatoria iba a ser finalmente descubierta.

No interrogando la defensa de la acusada a las otras empleadas de la notaría sobre presuntos acosos de cualquier índole del señor notario sobre ellas, pues la actitud de aquel y de éstas en el juicio evidenciaban una relación profesional correcta, de confianza y prolongada en el tiempo hasta que llegó la jubilación de don Miguel . Tratándose, en suma, de un infundió que trata, una vez más, de ocultar la realidad de una conducta defraudatoria que consumó la acusada, abusando de la confianza que en ella otorgó el notario y que le permitía actuar con gran independencia en la gestión del negociado que le fue confiado. Y buena prueba de ello es que dejó de acudir a la notaría, no pidió se formalizase su baja laboral, ni reclamó liquidación de clase alguna, evitando ser localizada.

En esa línea de tratar de desprestigiar al notario, la acusada en juicio, a preguntas de su letrado y con exhibición de los folios 6, 9 y 11, en donde se distingue entre ingresos con I.V.A. e ingresos sin I.V.A., sugirió que tenía una opacidad fiscal y ocultaba ingresos, generando un dinero B, cuando es lo cierto, no sólo por manifestaciones del notario y del oficial don Juan María , sino por el propio régimen impositivo, que unas escrituras generan I.V.A. y otras no, como es el caso, a título de ejemplo, de las escrituras de constitución de préstamos hipotecarios o de cancelación de hipotecas.

SEXTO.- En la realización de dicho delito, no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No siendo de apreciar, con efecto atenuatorio, las alegadas por la defensa dilaciones indebidas, pues si bien es de desear siempre que los procedimientos judiciales tengan una duración, antes de celebrarse el juicio, no excesivamente prolongadas, resulta incuestionable que determinados hechos, como son los enjuiciados, han requerido la recopilación, estudio y peritación de numerosa documental para tratar de determinar si durante el periodo dilatado de tiempo que la acusada trabajó en la notaría, 4 años, observó la misma una conducta defraudatoria. Determinación que ha supuesto una dilatada instrucción, plasmada en nueve tomos y otros dos de pieza separada pericial, durante la cual la defensa de la acusada no ha denunciado como indebida tal dilación, ni ha tratado de impulsar el procedimiento. Llegando incluso, en su legítimo derecho de defensa, a recurrir el auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 23-9-03 , denegándose la reforma por el Juzgado instructor mediante auto de 16-2-04 y desestimándose la apelación por esta Audiencia mediante auto de 11-11-04 (folios 1312 y ss).

SÉPTIMA.- En orden a la penalidad se ha de estar a la establecida en el artículo 250.1 del Código Penal , dado que se da, como ya se dijo, el subtipo agravado sexto de tal precepto. Siendo, pues, la pena tipo la de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Atendido el importe apropiado, su significación económica automática, el quebrantamiento de la confianza que en ella depositó el notario, así como de la garantía que para los clientes ofrecía una notaría, el destino del que fueron desviados los fondos, la ausencia total y absoluta de arrepentimiento que patentiza la acusada, no dudando en hacer imputaciones al notario absolutamente infundadas, si bien en su legítimo derecho de defensa, el tiempo transcurrido de que acontecieron los hechos y la ausencia de antecedentes penales en la acusada, este Tribunal entiende ponderado aplicar la pena en su mitad inferior (de 1 año a 3 años y 6 meses de prisión, y de multa de 6 a 9 meses) y, dentro de ella, fijarla en 2 años de prisión y multa de 8 meses, con cuota diaria de 6 euros (1440 euros), atendido que en juicio expresó la acusada que trabajaba, al parecer en un organismo oficial, y que percibe ingresos del orden de 1200 euros mensuales. Estableciendo, conforme al artículo 53 del Código Penal , una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, que lo es civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Habiendo la aseguradora Musini, S.A. de Seguros y Reaseguros (hoy Mapfre), satisfecho la suma de 144.137?89 euros, tal como resulta de certificación obrante al folio 1323 y como reconoce el notario don Miguel , procede reintegrarla de tal importe, pues si bien es cierto que tal abono lo efectuó en virtud de la póliza de responsabilidad civil que tiene suscrita con el Consejo General del Notariado, documentada a los folios 1209 a 1263, se trata de una responsabilidad civil ex delito que, satisfecha, convierte a la aseguradora en perjudicada.

Procediendo igualmente indemnizar a don Miguel en los 10.146?10 euros de perjuicio que, atendidos por él, no han sido cubiertos por la aseguradora por la franquicia del veinte por ciento que contempla la meritada póliza de seguro.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Marí Jose como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros (1.440 euros total), al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Musini, S.A. de Seguros y Reaseguros, en la suma de 133.819?08 euros y a don Miguel en 10.146?10 euros, así como al pago de los intereses legales correspondientes a tales sumas desde al fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Así, por esta, nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado ponente estando celebrado Audiencia Publica en el día de su fecha. Doy fe.-