Sentencia Penal Nº 26/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 186/2007 de 07 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Rollo nº 186-07

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 454-06

SENTENCIA Nº

Ilmos. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

En la ciudad de Barcelona, a siete de enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, el presente rollo nº 186-07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 454-06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familia por impago de pensión, contra Alfonso ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procurador D Francesc Ruiz Castell, en nombre y representación de Alfonso , contra sentencia dictada en día por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado de lo Penal, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Dª Lidia .

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Alfonso como autor de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del articulo 227 C.P . a la pena de 10 meses multa con cuota diaria de 11 € t arresto sustitutorio en caso de impago.

Indemnizará a la Sra. Lidia en la suma que se determine en ejecución de sentencia por no haberse satisfecho los correspondientes pagos, hasta la fecha de la firmeza de esta sentencia.

Asimismo deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Debo ABSOLVERLE Y LE ABSUELVO de la falta del articulo 622 por la que venía siendo acusado

Segundo.- Admitido a trámite y de conformidad en lo establecido en el art. 795.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo en emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales en esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- Bajo la intitulación de error en la valoración de la prueba, el apelante plantea diversas cuestiones que no son propiamente fácticas sino valorativas, pero que en todo caso afectan a un elemento esencial en el delito por el que se acusa: si el acusado podía realizar la prestación alimentaria impuesta en resolución judicial.

Los elementos del tipo penal que se ha aplicado en la sentencia (art. 227 del CP ), y en el que se integraron los hechos por las acusaciones, supone la existencia de resolución judicial firme o convenio aprobado por ella que determine la prestación económica, en este caso a favor del hijo, también una conducta omisiva por parte del obligado al pago, que consiste en un impago reiterado dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

Todo ello se da en el caso y no se discute por el apelante.

La cuestión, como en tantos otros casos, está en el elemento subjetivo. Efectivamente, como ha señalado la doctrina jurisprudencial la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. La prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977 ), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

La consecuencia final de la doctrina expuesta es que corresponde a la acusación la prueba de la capacidad de pago y por ello que la omisión es voluntaria; es decir, que puede pagar y no lo hace de manera voluntaria. Que la prueba sea indiciaria o directa es otra cuestión, pero el carácter reaccional del derecho a la presunción de inocencia obliga a que la acusación pruebe todos los elementos del tipo.

Segundo.- Centrada la cuestión a debate, lo primero que llama la atención es que el recurrente se limita a afirmar que ha quedado acreditado en juicio que la existencia de deudas...impiden de facto al acusado hacer frente a sus obligaciones. Pero afirmado esto, no hay concreción alguna sobre cuales son los débitos que merman su capacidad económica hasta el punto de impedir realizar la obligación cuyo impago determina el hecho delictivo.

La Sala no comparte la afirmación fáctica de la sentencia que alude sin que conste que no pudiera hacerlo, - referido a la capacidad para hacer frente al pago de la prestación- pues es carga de la acusación. Pero admitiendo el efecto integrador que sobre el factum puede tener la motivación, cuando contiene elementos de esa naturaleza, se concluye que el acusado tiene unos ingresos mensuales algo superiores a los mil euros y nada se concreta sobre el repetido "embargo de nómina".

Para saber si puede o no hacer frente a la prestación es imprescindible saber con precisión que detracciones sufre sobre la nómina que percibe mensualmente, y lo sorprendente es que nada de eso concreta el recurso, pese a que denuncia error valorativo, sin señalar siquiera que documento o testimonio, o cualquier prueba, evidencia la apreciación errónea.

No es aceptable que se limite a referencias inconcretas cuando sólo él tiene conocimiento de cuales son las cargas y, como ya argumenta la sentencia, no ha solicitado modificación de medidas.

El hecho que nunca haya abonado cantidad alguna, ni siquiera pago parcial, es significativo de su voluntad de incumplir, pues una precaria situación podría permitir pagos parciales que, aunque no fueran liberadores en sentido estricto, sí sería indicador de una voluntad de cumplimiento.

Carece de relevancia jurídico penal que no se haya instado la ejecución en procedimiento civil, sin perjuicio que pudiera ser estrategia interesante a efectos de compartir con otros acreedores la cantidad que sí pueda ser embargada.

Tercero.- En la exposición anterior se da respuesta adecuada a la denuncia de infracción de precepto legal o constitucional, pues ni se ha vulnerado la presunción de inocencia, ya que ha habido abundante prueba de cargo y en lo que de indiciaria o inferencial tiene nada se dice que se haya ponderado arbitrariamente, ni hay infracción del art. 227 del CP .

Acreditada la obligación, el periodo impagado y los ingresos que percibe, la inferencia de su capacidad, y por ende de su omisión voluntaria, es clara, por lo que se rechaza igualmente este motivo.

Sí debe acogerse la denuncia de exceso en la determinación de la pena de multa.

Conscientes que la pena de multa no ha de llevarse a extremos en que pierda su carácter punitivo, la verdad es que el argumento utilizado por la sentencia tiene una contradicción intrínseca.

Si se admite en la sentencia que el acusado tiene pendientes otras obligaciones dinerarias, aunque no se concreten, el módulo diario habrá de ponderarse sobre mil euros menos las cargas, lo que dentro de los límites que aconseja la prudencia en el caso, se estima más conforme a la capacidad económica la cuota día de cinco euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfonso , contra sentencia dictada en 13-3-07 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, en PA nº 454-06 , debemos revocar dicha resolución en el particular de fijar la cuota día de la multa en CINCO EUROS, ratificando la sentencia en los demás pronunciamientos; se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedente, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.