Sentencia Penal Nº 26/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 296/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 296 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 323 /2006

S E N T E N C I A nº 00026/2008

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

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BURGOS, a veintiocho de Enero de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delitos de FALSEDAD DOCUMENTAL

contra Luis Alberto , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en

virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva del

Procurador de los Tribunales D. Eugenio Echevarrieta Herrera y de la Letrada Doña Elena María Alonso Blanco, y siendo parte

apelada, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal; habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don

LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 3 de Octubre de 2007 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS.-

Resulta probado y así se declara que Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, siendo poseedor de manera no concretada de una cartera propiedad de Cosme , en cuyo interior se encontraba una fotocopia del carnet de éste, sustituyó la fotografía original por la suya propia y , con este documento abrió el 2 de Julio de 2003 en Caja Laboral de Burgos una cuenta a la vista situando ser Cosme y firmando con una firma ilegible"

SEGUNDO.- La parte dispositiva en la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 3 de Octubre de 2007 , dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor responsable penalmente de un delito de falsificación de documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP ; así como al abono de las costas procesales"

TERCERO.- Por el referido inculpado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que se opongan a lo recogido en la presente Sentencia.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, que le condenaba, como autor responsable penalmente de un delito de falsificación de documento mercantil, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros.

Alega la Defensa del recurrente, los siguientes motivos impugnatorios:

1º/ Infracción de preceptos penales, en concreto los artículos 392 y 390 1. 3º del CP ., al considerar, "que para que se de el tipo penal "la mutatio veritatis" recaiga sobre un documento de carácter mercantil, es decir, que acredite una operación mercantil o que tenga eficacia jurídica en la creación modificación o extinción de una operación mercantil. Sin embargo dicho elemento no concurre en este caso ya que el contrato de cuenta a la vista con entidad bancaria no tiene carácter de documento mercantil sino privado".

2º/ Falta de proporcionalidad en la pena al no haberse tenido en cuenta las circunstancias del hecho y las personales del imputado.

Concluye el recurrente solicitando un pronunciamiento absolutorio o, en su defecto, la imposición de la pena en su límite inferior.

SEGUNDO.- Pues bien, debe entrarse en el análisis de los motivos de recurso y así plantea el recurrente, como primer motivo impugnatorio, la alegada infracción de preceptos penales.

Concretamente, señala el recurrente que no puede condenarse por el delito de falsedad en documento mercantil (estampación de firma en los reintegros bancarios). Es decir, considera incorrecta la calificación jurídica realizada por la juzgadora "a quo".

A tal efecto, señala el recurrente que "el contrato de cuenta a la vista con entidad bancaria no tiene carácter de documento mercantil sino privado".

Pues bien, frente a la jurisprudencia citada por el recurrente es necesario citar la mas moderna del Tribunal Supremo, fijada en sentencias como la de 27 de Febrero de 2004 que señalan que: "es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 880/2003, de 13 de junio , que será mercantil el documento que tenga relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles. Y asimismo se ha declarado que son documentos mercantiles los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes especiales, los destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial y en general todos aquellos que sean expresión de un acto u operación de comercio. "

En la Sentencia de 28 de octubre de 1997 se recoge la evolución de esta Sala y así se señala que por documento mercantil habrá de seguirse entendiendo aquellos a los que específicamente se refiere el Código de Comercio y demás leyes mercantiles, en tanto expresan un derecho o acto de naturaleza mercantíl, con una eficacia jurídica sensiblemente mayor a la de los meros documentos privados. Es cierto que ante la falta de definición, y habida cuenta que su falsedad se encuentra penada de forma mucho más grave que la falsedad en el documento privado, la jurisprudencia ha ido limitando el concepto, en el sentido de no entender como mercantil cualquier documento que se emplee en el tráfico comercial, sino sólo aquellos que incorporan una especial fuerza probatoria".

Así mismo, la sentencia de 2 de Febrero de 2004 distingue el documento mercantil del privado en el siguiente sentido: "Constituyen documentos privados aquellos que reúnen los requisitos propios de todo documento, recogidos en el artículo 26 , y no es público, ni oficial ni mercantíl. Presentan, pues, un carácter residual en cuanto lo son todos aquellos que no estén incluidos en las demás clases de documentos mencionadas en el Código".

Así pues, ese evidente que el "contrato bancario de cuenta corriente" a la vista es de naturaleza mercantil, que recoge una voluntad de obligarse por ambas partes contratantes en los términos del contrato y que está destinado a surtir efectos en el tráfico jurídico, por lo que no puede dudarse de su carácter de documento mercantil a los efectos establecidos en el tipo penal, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso alegado.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso invocado se refiere a la supuesta "Infracción del principio de proporcionalidad" en la imposición de la pena, en la que, según el recurrente, no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del inculpado y la escasa gravedad del hecho, ya que no se causó perjuicio económico.

A este respecto, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "(TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6 ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3 ).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión"

De la anterior jurisprudencia debe extraerse que:

- La exigencia de motivación se satisface primordialmente mediante una resolución de fondo, que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentre jurídicamente fundada.

- Una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación.

- La constitucionalidad de las motivaciones por remisión o "aliunde" y de las que responden a modelos esteriotipados.

- No se trata de exigir un razonamiento pormenorizado sobre cada uno de los argumentos esgrimidos, sino que resulta exigible que el órgano judicial exteriorice y el justiciable conozca, las razones por las que rechaza las pretensiones y alegaciones esenciales de las partes.

- Y, en concreto, en cuanto a la motivación de la individualización de la pena, si esta puede inferirse del relato de hechos probados no es necesaria una motivación pormenorizada de la cuantificación de la pena exacta. Pero, en todo caso será necesaria una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión.

Así pues, en el caso ahora enjuiciado, de un examen del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, se aprecia que la motivación para justificar la imposición de la pena impuesta se circunscribe a argumentar lo siguiente:" teniendo en cuenta los hechos probados, las circunstancias del caso y del culpable sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal procede imponer al mismo la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de ocho meses con cuta diaria de 6 euros" .

Pues bien, a la hora de valorar si la extensión de la pena impuesta en la sentencia recurrida es desproporcionada o no, hay que partir de que, al no haber agravantes ni atenuantes se debe acudir al artículo 66. 1. párrafo 6º del CP ., que establece que: "6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En definitiva, el juez de instancia puede recorrer la pena en toda su extensión pero con la obligación de individualizarla y motivar la extensión impuesta, siempre que no se haya impuesto la pena en su mínima extensión. Así, el artículo 39 CP2 establece un marco penal de una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Por tanto, la juzgadora ha impuesto la pena en su grado mínimo pero no en su mínima extensión.

Pues bien, en el caso ahora examinado, la juez de instancia motiva la extensión de la pena en "los hechos probados, las circunstancias del caso y del culpable", sin que determine, en esta valoración que circunstancias de los hechos probados son las que le mueven a imponer la pena , ni qué especiales características del autor o de los hechos justifican la extensión de la pena.

Por otra parte, del relato de hechos probados no se infiere la existencia de circunstancias que pudieran justificar de forma implícita la pena impuesta en la Sentencia recurrida.

La recta interpretación de esa concreta ausencia de motivación es que, esta Sala, ante esta situación viene manteniendo el criterio, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que viene declarando que sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión, reducir la pena a su extensión mínima, por lo que, en este caso, procede modificar la pena de un año de prisión por la de seis meses y, por las mismas razones, debe reducirse a la misma extensión la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como la de multa, que será de seis meses con cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la misma prevista en el art. 53 del Cp .

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, y revocar parcialmente la sentencia recurrida, en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas DE OFICIO, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicado analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Echevarrieta Herrera, actuando en nombre y representación de Luis Alberto , contra la Sentencia dictada por la Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa num. 323/06 , de fecha 3 de Octubre de 2007, REVOCANDOSE PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de sustituir el fallo de la misma por el siguiente:

Se condena a Luis Alberto como autor de un delito de falsedad en documento mercantil sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndosele la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código penal .

Deberán por lo demás mantenerse inalterables el resto de los pronunciamientos del fallo.

Se imponen de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.