Sentencia Penal Nº 26/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 33/2007 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 33/07

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1465/03.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

Dª. ROSA SIMÓN RODRÍGUEZ

S E N T E N C I A 00026/2008

En Burgos, a dos de Junio de dos mil ocho.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. dos de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Juan Alberto , con NIE- NUM000 , hijo de Sene y de María, nacido el 24 de Enero de 1.976, natural de Guinea Bissau, con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 de Bilbao (Vizcaya) y actualmente en el Centro Penitenciario de Basauiri (Vizcaya), sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa de la que fue privado por auto de 4 de Julio de 2003 hasta el 14 de junio de 2004, representado por el Procurador de los Tribunales D. Diego Aller Krahe y asistido del Letrado Don Frenando Sánchez Barriuso, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 1465/03 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos viene siendo acusado Juan Alberto , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 33/07, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 27 de Mayo de 2.008.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , dirigiendo acusación contra Juan Alberto , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince mil euros (15.000 €) con un día de arresto sustitutorio por cada sesenta euros (60 €) impagados, y costas procesales,

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito.

Alternativamente solicitó la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: eximente, bien completa o incompleta de estado de necesidad, del art. 20-2º y 21-3º CP ; o, en su caso, la atenuante analógica de estado de necesidad del art. 21.6 Cp y de dilaciones indebidas del mismo precepto

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º/.- Sobre las 01,30 horas del día 4 de Julio de 2003, y cuando los funcionarios de la Guardia Civil con carnés profesionales núms. NUM003 , NUM004 y NUM005 pertenecientes al servicio Cinológico de la Comandancia de Burgos, se encontraban prestando servicio uniformado de vigilancia y protección de seguridad ciudadana en el ámbito fiscal a la altura del Km. 2,200 de la Autopista A-1 (Burgos-Málzaga), término municipal de Cardeñajimeno (Burgos), procedieron a la identificación del conductor del turismo marca Volvo, modelo 480 turbo, color negro, matrícula PU-....-PK , quien resultó ser y llamarse Juan Alberto , con NIE- NUM000 , hijo de Sene y de María, nacido el 24 de Enero de 1.976, natural de Guinea Bissau, y sin antecedentes penales conocidos.

A continuación, los agentes le preguntaron si tenía sustancias estupefacientes, a lo que el acusado respondió mostrándoles cinco bolitas de plástico, que portaba en uno de los bolsillos de la cazadora, manifestando que en su interior se encontraba heroína.

Ante ello y al observar los actuantes que presentaba síntomas de nerviosismo, se procedió a realizar un registro superficial del vehículo con el perro del servicio Cinológico de la Comandancia BRITT A-105, y tras proceder al registro del conductor del mismo, en los bolsillos de la cazadora que llevaba puesta, le fueron aprehendidas dos bolsas de plástico transparente conteniendo en su interior una sustancia marrón, que según manifestó el detenido se trataba de "heroína" y la otra bolsa conteniendo una sustancia que según les indicó era para adulterar la heroína.

Una vez analizado el contenido de las bolsitas intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo, teniendo tres de ellas un peso bruto de 1,71 gramos, no siendo sustancia estupefaciente, y otras dos tenían un peso bruto de 1,36 gramos y peso neto de 0,16 gramos que resultó ser cocaína y que pensaba destinar el acusado a la venta a terceros.

También se le ocuparon dos bolsas de plástico con un peso de 155, 82 gramos y 107,69 gramos encontrándose en la primera restos de heroína.

El acusado manifestó haber comprado la sustancia por 250 euros.

La cocaína aprehendida ha sido pericialmente valorada en 10.371,70 euros.

Inmediatamente, los funcionarios de la Guardia Civil intervinientes procedieron a su detención, siendo informado en esos momentos de los derechos que le asistían como detenido, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2º/.- No ha quedado acreditado que el inculpado, pese a ser consumidor habitual de cocaína -según manifestó-, desde hace aproximadamente 12 años, tuviera afectada su capacidad volitiva o intelectiva en el momento de cometer los hechos.

3º/.- No se ha probado que el acusado, pese a ser extranjero y en situación irregular en España, se encontrara en una situación irreversible de necesidad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Juan Alberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.

La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado.

Así, en el acto del Juicio Oral, Juan Alberto , manifestó que, "Al Ministerio Fiscal. El 4 de julio de 2003 fue detenido por la guardia civil, le detuvieron por posesión de heroína. La consiguió en Madrid y no recuerda lo que pagó unos 250 euros. No recuerda que llevaba bolitas de colores de cocaína.

A parte de esa droga que le ocuparon también le dieron otras sustancias, otras sustancias como para mezclar. La heroína la llevaba en el bolsa".

Con ello, en esencia, ratificó de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 22 y 23 de las actuaciones), aunque en este caso se contradijo parcialmente al manifestar que la droga le había costado 400 euros.

Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral compareció el funcionario de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM003 quien, entre otras cosas, enfatizó en la tenencia por parte del inculpado de la sustancia estupefaciente intervenida, manifestando lo que sigue: "Al Ministerio Fiscal. El 4 de julio de 2003 detuvo al acusado, llevaba unas bolsas de estupefacientes, estaban haciendo un control rutinario. Se le paró como a cualquier otra persona, vieron que estaba nervioso y se le registró. Cree que se le encontraron unas bolitas de plástico. No recuerda lo que contenían las bolsas. Se afirma y ratifica el atestado.

A la Defensa. No lo recuerda bien porque ha pasado mucho tiempo. Es guardia civil de la patrulla rural. No tenían ordenes expresas de detener a ese vehículo, fue casual. No recuerda las sustancias que le intervinieron, llevaba unas bolsas de plástico. Normalmente se pesa por ellos, luego a una farmacia y luego a Sanidad".

Por otra parte, dicha posesión ilícita quedó constatada también a través de la declaración testifical prestada por el funcionario con carné profesional núm. NUM004 , al manifestar que, "Al Ministerio Fiscal. El 4 de julio de 2003 detuvo al acusado, le detuvieron porque llevaba una bolsa de heroína, estaban haciendo identificaciones, pidieron al acusado que se identificase, le dijeron que si llevaba sustancias estupefacientes y les dijo que sí, les mostró 5 bolitas de colores, no recuerda los colores, les dijo que dentro había heroína. También encontraron dos bolsas grandes que llevaba en la cazadora, les dijo que una de ellas tenía heroína. La sustancias las pesaron y luego supone que lo entregaron a la subdelegación del gobierno.

A la Defensa. No pertenece al servicio cinológico. No les dieron instrucciones de que parasen a ese vehículo en concreto. No puso resistencia a mostrar las sustancias que llevaba".

Y, finalmente, por la testifical del agente de la Guardia Civil nº NUM005 , al declarar que, "Al Ministerio Fiscal. Intervino en la detención del acusado. Se produjo porque se le encontraron unas bolitas con una sustancia de color marrón que supuestamente era heroína. Le solicitaron sus identificación y le preguntaron que si tenía sustancias estupefacientes y sacó por propia voluntad unas bolitas. Y luego sacó unas bolsas más grandes. El acusado les dijo que en las bolitas iba heroína. No les dijo que es lo que tenía intención de hacer con esa sustancias. Se pesó en una farmacia. Se ratifica en el atestado.

A la Defensa. Pertenece al servicio cinológico. Es el guía del perro detector. La detención fue aleatoria. Había poca circulación y el coche que pasó por el peaje se paró. El perro no detectó la sustancia porque lo llevaba encima. Le preguntaron que si llevaba sustancias y él mismo les dijo lo que llevaba".

Queda, asimismo, perfectamente acreditada la naturaleza de la droga aprehendida, no solo por la confesión del propio acusado anteriormente trascrita, sino por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a través de la declaración pericial prestada por los funcionarios de la Junta de Castilla y León, D. Jose Carlos , ratificándose en el informe obrante a los folios 62 y 63, y por Doña Sara ,, al ratificarse en el informe obrante a los folios 86 y 87 de las actuaciones.

Y así, queda acreditado que, una vez analizado el contenido de las bolsitas intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo, teniendo tres de ellas un peso bruto de 1,71 gramos, no siendo sustancia estupefaciente, y otras dos tenían un peso bruto de 1,36 gramos y peso neto de 0,16 gramos que resultó ser cocaína; es decir, por tanto, droga que es considerada como de las que causan grave daño a la salud e incluida en la Lista II de la C.U. de 1.971, ocupándose también al inculpado dos bolsas de plástico con un peso de 155, 82 gramos y 107,69 gramos encontrándose en la primera restos de heroína.

En este concreto particular, constan las profusas aclaraciones efectuadas por la perito designada, Doña Sara , sobre el pesaje de las muestras remitidas por el juzgado, obrantes a los folios 86 y 87, al tenor literal siguiente:

1º.- Se recibió en este Área con 3 muestras, figurando en la relación de expedientes las 3 muestras con pesos netos. En el momento de hacer el análisis correspondiente se observó que la muestra 3 figuraba como 5 envoltorios, consistiendo en 5 bolitas exteriormente de plástico blanco 3 de ellas y 2 de plástico verde, las cuales no habían sido abiertas y por tanto su peso debía figurar como peso bruto. Abiertas las mismas, dentro de las cuales había varios envoltorios de papel celulosa, se procedió al correcto pesaje, diferenciando las 3 blancas, con un peso bruto de 1,71 g. Y peso neto de 0,15 gramos (con un resultado analítico no estupefaciente), de las 2 verdes, con un peso bruto de 1,36 gramos y peso neto de 0,16 gramos (con resultado analítico de cocaína).

2º.- En relación con la pureza de las sustancias intervenidas, se informa que en la Muestra 1 en las diversas técnicas realizadas en el laboratorio se detectaron restos de heroína, correspondiendo en dichos análisis una trazada de heroína con un porcentaje inferior al 0,5 %; en la Muestra 2 no se detectó sustancia estupefaciente, y en la Muestra 3, debido a la poca cantidad de la muestra, que resultó ser cocaína, no se ha podido realizar la determinación de la riqueza:

Además, y por la insistencia del Letrado de la Defensa, dicho informe fue pormenorizadamente glosado en el plenario por la perito designada, al tenor literal siguiente:

"Al Ministerio Fiscal. Se afirma y ratifica en los informes que figura su firma. En su informe hizo una aclaración sobre el pesaje de muestras que le fueron remitidas en concreto así lo expresa en el folio 63; había una muestra que tenía una cantidad muy pequeña de restos de heroína, en la dos no se detectaba nada y en la muestra 3 se detectó cocaína en dos bolas con un peso neto de 0,16 gramos y bruto de 1,36 gramos. Solo se busca la sustancia fiscalizada, no buscan la sustancia de corte salvo que se la pidan.

A la defensa. El porcentaje de la sustancia no sabe si influye en el precio, ella no está cualificada. En el folio 87, dice que son trazas, restos, y podía haberse producido una contaminación. Son trazas y la cantidad de heroína es mínima en esa muestra".

Finalmente queda perfectamente determinado por prueba pericial, emitida por el funcionario de la Guardia Civil, D. Rafael (documentada a los folios 88 y 89 de las actuaciones), el precio de la droga, en la suma total de 10.371,70 euros, teniendo en cuenta, ante la insistencia en el interrogatorio efectuado por la Defensa que, para elaborar dicho informe el perito tuvo en cuenta, como referencia, los datos facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial dependiente del Ministerio del Interior, en los que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito durante el segundo semestre de 2.003, fecha en la que ocurrieron los hechos.

Mayor dificultad ofrece la acreditación del elemento subjetivo integrante del delito imputado por el Ministerio Fiscal y que ha dado lugar a la formación de la presente causa, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto. Dicho elemento que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Ahora bien, la dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

A este respecto, lo singular del caso enjuiciado radica en el hecho de que el inculpado en ningún momento negó que la droga aprehendida estaba destinada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, remarcando tal extremo en el plenario al manifestar que, "Al Ministerio Fiscal. Tenía idea de venderlo en alguna parte. Tenía problemas económicos. A parte de esa droga que le ocuparon también le dieron otras sustancias, otras sustancias como para mezclar.

A la Defensa. No tenía trabajo y tenía una niña que acababa de nacer. La niña tenía 5 o 6 meses y también tenía una esposa. Para salvar la necesidad se vio obligado a comprar la droga. Tenía un primo en Madrid y le pedía dinero. Intentó buscar trabajo por otros medios pero no duraba más de 3 semanas porque no tenía papeles. Para comprar la droga tuvo que pedir dinero y el vehículo era también prestado.

Al Presidente. Por la droga le pidieron unos 250 euros por la sustancias que le dieron que no era heroína y por la heroína no pagó nada, le dijo que lo vendiera y que se quedara con el dinero que sacara para aguantar".

Así pues, bastaría tal reconocimiento de culpabilidad del delito imputado por el Ministerio Fiscal para la emisión de sentencia de condena en esta causa cuando, además, en el presente caso, la comisión del hecho delictivo y de su autoría queda determinado por otras diligencias probatorias distintas de la propia confesión del acusado, incluyéndose entre ellas la denominada prueba indiciaria, fundamental en delitos en los que como el tráfico de drogas exigen la concurrencia de un elemento subjetivo solo constatable por hechos externos de los que deducir la auténtica finalidad perseguida por el autor al detentar la tenencia de la droga o sustancias estupefacientes.

Ello es así porque, en el caso enjuiciado, es claro que, además de la confesión del acusado sobre su culpabilidad, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para acreditar la comisión del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública a Juan Alberto , que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La tenencia en poder del acusado de la droga policialmente ocupada, distribuida en bolsitas, como así reconoce el acusado y testifican los agentes de la Policía intervinientes, teniendo tres de ellas un peso bruto de 1,71 gramos, no siendo sustancia estupefaciente, y otras dos tenían un peso bruto de 1,36 gramos y peso neto de 0,16 gramos que resultó ser cocaína y que pensaba destinar el acusado a la venta a terceros. También se le ocuparon dos bolsas de plástico con un peso de 155, 82 gramos y 107,69 gramos encontrándose en la primera restos de heroína, lo que hace presumir una evidente vocación de tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente aprehendida.

En este concreto particular, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 5/05/2003 , tiene declarado que, "El vacío probatorio de cargo que denuncia lo relaciona con la vocación de tráfico que, según la sentencia, tenía la droga ocupada, estimando, por contra, que la droga tenía una única finalidad de autoconsumo, toda vez que por la cantidad de cocaína aprehendida, esta integra un acopio normal para el consumo de dos o tres días, a lo que une la condición de toxicómano del recurrente, hecho que rechaza la sentencia.

La sentencia objeto del presente control casacional, si bien con una concisión extrema, da satisfacción, en el límite, al deber de motivación abordando la cuestión que suscita el motivo en el primero y segundo de los Fundamentos Jurídicos, y alcanza el juicio de desvalor en el sentido de que la droga tenía una vocación de tráfico, no de autoconsumo en base a dos datos: la cocaína estaba repartida en diversos envoltorios aptos para la venta al menudeo, y en segundo lugar a que reconociendo un consumo de tal substancia por parte de Eduardo, y sólo por él, teniendo en cuenta el nivel de consumo descrito por la médico forense en el Plenario, esta no sería muy elevada, de lo que concluye con la afirmación que se cuestiona en el motivo.

En este control casacional se verifica la razonabilidad de los argumentos que le llevaron al Tribunal de instancia a estimar un destino de tráfico de la droga ocupada, ya que en efecto su distribución en pequeños envoltorios, según las máximas de experiencia es prueba de que la droga ya está preparada para la venta al por menor, pues si uno va a adquirir la droga para su exclusivo consumo lo normal es que la adquiera en un sólo envoltorio que contenga el total de la cantidad adquirida y en relación al consumo del recurrente el informe médico no es nada concluyente, al respecto la Sra. forense alegó en el Plenario --folio 97 Rollo de la Audiencia-- "....Que el tiempo de consumo depende de la adicción, normalmente un gramo diario, no puede contestar a ciencia cierta....". Más aún, el examen directo de las actuaciones, permitido dado el cauce casacional utilizado, permite adicionar nuevos datos que todavía robustecen más la afirmación de la vocación de tráfico que tenía la droga ocupada: además de la cocaína se le ocupó 1?27 gramos de hachís, sustancia que no consume el recurrente como se patentiza en la analítica del folio 38 del Rollo de la Audiencia, y el grado medio de concentración de cocaína en los doce envoltorios ocupados era del 78?5% --folio 33 de la causa--, bastante alto para las concentraciones de droga usuales.

La conclusión de todo el examen efectuado es que no existió el vacío probatorio que se denuncia, sino que hubo prueba de cargo obtenida de acuerdo con la legalidad constitucional y ordinaria exigible, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, que finalmente fue razonada y razonablemente valorada de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que la decisión no es arbitraria".

En este concreto particular, el Tribunal Supremo viene estableciendo distintos supuestos atípicos de Tenencia para el propio consumo. Y así, destacan los que siguen:

- Cantidad que excede de la previsión para el propio consumo. El consumo de unos pocos días: Como regla general, se atiende a los acopios para el consumo de unos pocos días, lo que a su vez debe ponerse en relación con la importancia del consumo de la persona adicta (STS 715/02, 19-4 ).

- Autoconsumo de cocaína. 1,5 grs. como dosis diaria: Según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-01, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína (STS 715/02, 19-4 ).

- 10,82 grs.: Esta cantidad supone un acopio de sustancia tóxica para un drogodependiente equivalente a una semana aproximadamente -un consumo de gramo y medio diario de cocaína durante siete días supone un consumo de 10,50 gramos netos a la semana- (STS 715/02, 19-4 )".

Es claro que, en el caso enjuiciado, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, en su informe final en el acto del juicio oral, la droga aprehendida al inculpado llevaba implícita una preclara vocación de tráfico ilícito, ya que a pesar de ser el mismo un consumidor habitual de dicha droga, lo cierto es que la cantidad ocupada excede con mucho a lo que jurisprudencialmente viene entendiéndose como el acopio aproximado máximo necesario para el consumo a lo largo de una semana, y ello no por la cantidad de la droga aprehendida, sino por el hecho de que cortada y adulterada con la sustancia complementaria también incautada hubiera dado lugar a una multiplicidad de dosis a distribuir en numerosas e incuantificables papelinas aptas para la venta.

2º/ La distribución de la droga en varias bolsitas transparentes, aunque de distintos colores, que hacen presumir que el inculpado las llevaba con el fin de venderlas a distintos toxicómanos una vez mezcladas y manipuladas.

3º/ La cuantía económica de la droga aprehendida, y que ha sido pericialmente valorada en más de 10.000 €, cantidad muy superior al consumo ordinario de una persona, aún cuando el imputado manifestó haber pagado por ella 400 € en el juzgado de instrucción y 250 € en el acto del juicio oral; importe éste que también excede con mucho de la disponibilidad económica del acusado, quien no cuenta con trabajo remuneratorio alguno.

4º/ La no acreditación por prueba alguna de que el acusado tenga la condición de drogodependiente, y por tanto, que estuviera afectado en el momento de comisión de los hechos por el síndrome de abstinencia, indicando el mismo únicamente ser consumidor de cocaína desde hace 12 años, lo que se estudiará pormenorizadamente en el fundamento correspondiente de esta resolución, al tratar sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del mismo.

5º/ La causa de la intervención policial y la forma en la que se produce la detención, en el transcurso de una operación policial de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes en esta capital, y al tener fundada sospecha los actuantes en el acusado derivada del hecho de mostrarse nervioso en el momento de la identificación policial, lo que en si mismo enerva de plano -como pretendió la defensa- la aplicación de un grado de ejecución imperfecto en la comisión del delito, al pretender que se aplicara la figura de la tentativa de delito de los arts. 16 y 62 del Código penal , algo que queda descartado de plano por la tenencia continuada en el tiempo de la droga por parte del inculpado.

Todos los indicios señalados abocan a esta Sala a considerar acreditada que la tenencia de la droga aprendida, fundamentalmente por el reconocimiento de culpabilidad del acusado, pero también por el sitio de la detención y la forma en que se produjo, por la cuantía y distribución de la droga aprehendida, así como por la no acreditación de drogopendencia en la persona del acusado, sino simplemente de ser un mero consumidor, estaba destinada a su venta, siendo ésta y ninguna otra la finalidad de la tenencia.

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, proceda la emisión de sentencia de condena, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, por el delito contra la Salud Pública, en el escrito de calificación definitiva en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Del citado delito es autor responsable, en grado de consumación, Juan Alberto , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

TERCERO.- Por otro lado, en relación, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado, tanto en su escrito de calificación provisional, como en el trámite de conclusiones definitivas, interesó alternativamente la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: eximente, bien completa o incompleta de estado de necesidad, del art. 20-2º y 21-3º CP ; o, en su caso, la atenuante analógica de estado de necesidad del art. 21.6 Cp y de dilaciones indebidas del mismo precepto

Así, A/ con respecto a la eximente o atenuante de estado de necesidad de los art. 20.2 y 21.6 CP , básicamente considera la Defensa del inculpado que debe apreciarse por cuanto se trata de una persona extranjera, de color, sin legalizar en España, y que se dedicaba al tráfico de drogas por falta de recursos económicos para subvenir a sus necesidades básicas y a las de una hija recién nacida, de seis meses de edad.

Reiterada jurisprudencia ha venido manteniendo que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual (STS 1629/02, 2-10 ).

Para ello, el agente ha de haber agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar el mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito (STS 1629/02, 2-10 ).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha señalado que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades (STS 1629/02, 2-10 ).

También ha reiterado el Alto Tribunal que no se aprecia, por existir primacía de la salud pública sobre la dificultad económica individual: Como el tráfico de drogas constituye uno de los más graves males sociales, por las perjudiciales consecuencias que su consumo produce en la sociedad, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas y originando gravísimas situaciones de penuria económica, de aumento de delincuencia, de enfermedades irreversibles y de rupturas familiares, sociales y profesionales, no es posible decir que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar, por lo que no es aplicable la eximente de estado de necesidad (STS 43/98, 23-1; 449/98, 26-3; 392/98, 15-7; 1119/98, 3-10; 1208/98, 19-10; 1269/98, 30-10; 1500/98, 4-12; 75/99, 26-1; 313/99, 4-3; 922/99, 7-6; 1168/99, 6-7; 1269/99, 13-9; 1289/99, 22-9; 1354/99, 1-10; 1403/99, 1-10; 1726/99, 10-12; 71/00, 24-1; 159/02, 8-2; 1629/02, 2-10 ).

Dicha Doctrina se reitera en la STS de 17-11-2006 , al señalar que, "Por el contrario no es de apreciarle la eximente completa ni incompleta de estado de necesidad recogida, respectivamente, el nº 5º del artículo 20 del Código Penal o en el nº 1º del artículo siguiente, que su defensa asimismo invocaba y que argumentaba en el hecho que su defendida había accedido a traer la droga por la imperiosa necesidad que tenía de obtener dinero para ayudar a su familia debido a la precaria situación que en la que se hallaba en Brasil. Y no es de apreciar por cuanto la estimación de esa circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito ya que a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito (Por todas, S.T.S de 27 de marzo de 2003 ). Bien, en el caso de autos no se ha practicado prueba alguna que acredite la pretendida existencia de un estado de necesidad por cuanto de la actividad probatoria desplegada en el plenario no quedó constancia que, efectivamente, la procesada tuviese hijos y menos aún que alguno de ellos, al igual que su familia, necesitase urgentemente ayuda, pero es que aún cuando hubiese sucedido lo contrario tampoco adveró que hubiese agotado los medios lícitos para eludir la acción delictiva por la que se le acusa, ni tan siquiera que hubiese intentado alguno y este hubiese fracasado...".

Y, efectivamente, en el caso ahora enjuiciado, pese a las manifestaciones efectuadas al respecto por el acusado, es claro, no sólo que no se ha practicado prueba alguna que acredite la pretendida existencia de un estado de necesidad en el acusado, pues ni tan siquiera acreditó ser padre de una niña menor de edad que conviva con el mismo, sino fundamentalmente que no haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, puesto que el mismo reconoció que encontraba trabajo de forma esporádica, lo que no le impedía, pese a su condición de extranjero, acudir a los cauces legales para legalizar su situación personal y laboral en este país, en vez de acudir a la vía más fácil de convertirse en un vulgar traficante de drogas, lo cual lleva a desestimar la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tanto como eximente como atenuante.

B/ Por otro lado, la defensa del acusado, tanto en su escrito de calificación provisional, como en el trámite de conclusiones definitivas, interesó la aplicación de la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación, prevista en el artículo 21. 3 del Código Penal , aunque sin fundamentar la virtualidad jurídica de la misma, tan sólo en cuanto pareció hilarse con la eximente de estado de necesidad por falta de capacidad económica del acusado para su sustento personal y el de su hija recién nacida.

Nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de Octubre de 2.002 , ha venido a señalar que "esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que el arrebato, circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.3 del Código Penal , es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente. Es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea, arrebato, o cuando sus efectos son un poco más retardados, llegando a producir obcecación, debe tener cierta entidad, de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Septiembre de 1.999 ).... Del calificativo "poderosos" que siempre ha existido en las leyes penales al definir esta atenuante, se ha deducido que tiene que haber cierta proporción entre la causa productora del arrebato, obcecación o estado pasional y el comportamiento delictivo concreto al que se le quiere aplicar, de modo que cuando, como en el caso, hay desproporción manifiesta, no cabe su apreciación (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 1.999 ).

La sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10 de Julio de 2.001 viene a establecer que: "según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. T.S. 20 de Diciembre de 1.996 ) la atenuante de arrebato u obcecación requiere, para ser estimada: "a) Existencia de causas o estímulos de entidad suficiente, "tan poderosos" dice el texto legal, que puedan producir la anomalía psíquica del sujeto. b) Que esas causas no sean socialmente repudiables o tengan carácter abyecto. c) Anomalía psíquica consistente en un estado anímico de los que el precepto legal señala: arrebato, obcecación o estado pasional de semejante entidad. d) Relación de causalidad entre los estímulos y la reacción anímica anómala. e) Que la causa proceda de la víctima y no sea meramente ambiental o exógena. f) Que exista una razonable conexión temporal entre los estímulos y los efectos (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.990, 25 de Febrero de 1.991, 12 de Marzo de 1.992 y 14 de Marzo de 1.994 )".

Por tanto, en cuanto al arrebato, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta debilitando su capacidad de conocimiento y el ejercicio de la voluntad conforme a aquél.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 28-02-2006 , establece que: "La jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que el trastorno mental transitorio que afecte de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente en grado completo, supone -generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz- una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta, despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas.

En cambio, la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación se caracteriza por constituir una reacción emocional provocada por circunstancias exteriores de tal intensidad que hayan podido generar en el autor del delito una reacción psicológica hábil para reducir su capacidad de contención frente a los impulsos que lo han llevado a delinquir de una manera comprensible. Dada la vía invocada, nuevamente ha de estudiarse el motivo de conformidad con la narración fáctica consignada en la resolución que se impugna. Vista la doctrina expuesta, no puede sino convenirse con el Juzgador de instancia en la apreciación de la atenuante de arrebato, en lugar de la pretendida situación de trastorno mental transitorio solicitada por la defensa, al no concurrir sus presupuestos.

Al analizar en el cuarto fundamento las circunstancias que modifican la responsabilidad penal del procesado, el Tribunal aprecia el arrebato como muy cualificado, pero descarta que la situación y los previos padecimientos del recurrente llegaran a anular sus facultades por producirse un trastorno mental. Efectivamente, ello requeriría que hubiera sido probada una alteración psíquica que hubiera abolido de forma absoluta, aunque temporal, la comprensión del recurrente sobre la ilicitud de su actuar, lo que no puede predicarse del presente supuesto. Los hechos señalan cómo el acusado se detuvo ante la manifestación, se encaró con los estudiantes, reflexionó durante unos cinco minutos y, una vez tomada la decisión, acelerando intimidatoriamente su vehículo, reanudó la marcha, para lo cual esquivó a los vehículos que le precedían y se hallaban detenidos, y siguió con la conducción pese a que los jóvenes no se apartaban, por lo que pasó por encima de una joven, mientras que, portando a otro estudiante sobre el capó y a otra joven en los bajos del turismo, continuó con la conducción durante una prolongada distancia".

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, no cabe ninguna duda de que dicha atenuante no concurre, no sólo por no probarse por la defensa los extremos en los que se sustenta, sino fundamentalmente por no acreditarse que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas por la existencia de estímulos tan poderosos que le producían una honda perturbación del espíritu, que ofuscaba la inteligencia del mismo y determinaba a su voluntad a obrar irreflexivamente dedicándose a suministrar drogas a terceros.

C/ La última de las atenuantes propuestas por la defensa del acusado, ya en trámite de modificación de conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio, hace mención a la correspondiente a "dilaciones indebidas" del art. 21.6 CP , porque considera que la causa se ha tramitado con un notable e injustificado retraso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2005 señala al respecto:"el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 1996/3055 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL 1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a advertir al órgano jurisdiccional de la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es cierto que se ha tardado cerca de cinco años en concluirse la causa con esta sentencia, y que, sin duda, este tiempo es objetivamente excesivo para la tramitación de la causa, y aunque lo cierto es que en un examen de la misma se aprecia que la misma no ha estado detenida por dejación o falta de impulso del Órgano Judicial, sino que su larga duración es imputable al propio acusado, al haberse sustraído a la acción de la justicia ya que, desde el 14 de junio de 2004, tal y como se constata en la requisitoria obrante al folio 8 de la pieza de situación personal, hasta el 2 de Abril de 2007 en que se dejan sin efecto las ordenes de busca y captura, se sustrajo a los llamamientos del juzgado de instrucción, y posteriormente a esta Audiencia que tuvo que acordar nuevamente llamarle por requisitorias por auto de 20 de Noviembre de 2007 que se dejó sin efecto el 11 de Diciembre de 2007

La lógica consecuencia de ello, es que, coherentemente con la jurisprudencia transcrita, no proceda la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

D/ Sin embargo, esta Sala "ex oficio" considera que en la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, "analógica de drogadicción", prevista en el art. 21 párrafo 6º, en relación con el párrafo 1º , y el art. 20 párrafo 2º de Código Penal .

A este respecto, prima facie y de plano, cabe resaltar que, en relación con la aplicación de esta concreta circunstancia modificativas de la responsabilidad personal, nada se solicitó expresamente por la Defensa, por cuanto en el escrito de calificación provisional, únicamente se solicitaron las eximentes y atenuantes reflejadas al inicio de este fundamento de derecho, que fueron complementadas en trámite de conclusiones definitivas en la forma anunciada, aún cuando la Defensa en el informe final argumentó la concurrencia de dicha atenuante por la afectación toxicológica de su cliente.

Por tanto, en el informe final, y aunque no conste en el acta del juicio, considera la Defensa, apoyándose en las manifestaciones del acusado -de que es consumidor de cocaína desde hace 12 años-, en relación con los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones, que queda suficientemente acreditada la adicción a las drogas del mismo, que mermaban su capacidad de juicio en el momento de cometer el hecho que centra el objeto material de este procedimiento, por lo que implícitamente vino a interesar la aplicación de la eximente completa o incompleta de toxicomanía, algo que debe entrar a valorar esta Sala, pese a no haberse solicitado expresamente, por tratarse de cuestiones de orden público en las que debe primar la interpretación de las normas jurídicas a favor del reo.

Dicho esto, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, "Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2006 establece que, "Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En nuestro caso, la atenuante analógica de toxicomanía a la que venimos aludiendo, se acredita, no sólo por el hecho de que el acusado manifestara que consume cocaína desde hace 12 años, sino, fundamentalmente, por los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones

De todo lo cual, procede destacar lo que sigue:

1º/ El propio acusado manifestó en el plenario que, "Es consumidor de cocaína y marihuana y también en la fecha de los hechos, es consumidor desde hace 12 años. Lo toma fumado la marihuana y la cocaína se lo mete por la nariz. Esta haciendo un programa de deshabituación".

2º/ En el informe médico forense, emitido por la Dra. Doña Estíbaliz , en fecha 22 de Mayo de 2008, se establecen como conclusiones médico legales que, 1º.- El acusado se encuentra diagnosticado de un trastorno por abuso y dependencia a drogas (según refiere el explorado cocaína y marihuana). 2º.- Que en el momento actual no presenta síntomas de abuso o dependencia a cocaína o marihuana. 3º.- Que según lo referido por el explorado ha sido consumidor durante aproximadamente 6 años. 4º.- Que no existen pruebas objetivas para determinar el grado de adicción en el momento de los hechos...".

3º.- Dicha facultativo en el acto del juicio oral declaró que, "En el momento actual no es consumidor de opiáceos. En el momento de los hechos el mismo refirió que consumidor de heroína y marihuana. Está en un programa de deshabituación y por lo tanto nadie se somete a este programa sino tiene un problema de consumo previo. Se ratifica en su informe".

Es claro que, a la vista de tales manifestaciones y a falta de otras corroboraciones periféricas con virtualidad eficiente como para objetivar cualquier afectación volitiva e intelectiva, nos encontramos ante un supuesto de consumo de drogas productor en todo caso de una mínima afectación de las facultades psíquicas, en los términos exigidos por la STS 1.672/1.999, de 24 de Noviembre , pero en modo alguno de una afectación relevante ya que:

1º/ No se ha acreditado que el inculpado obró bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas teniendo totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues pudo resistirse a la comisión del hecho delictivo.

2º/ Tampoco se aprecia un supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, lo que descarta la aplicación de la eximente incompleta.

3º/ En definitiva, únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero sin que haya sido posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación.

Esta Sala no puede desconocer que la cocaína produce alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también puediendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

La cocaína puede llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. La cocaína a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que el inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos del mismo, procede estimar aplicable la concurrencia de la atenuante analógica contemplada en el párrafo 6º del art. 21 del Código Penal .

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Juan Alberto , el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud vienen sancionadas en el artículo 368 del Código Penal con la pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el presente caso, como quiera que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogodependencia, prevista en el art. 21. 6º CP ., procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 2º CP , aplicar la pena mínima que la Ley fija para el delito, imponiéndosele la pena de tres años de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y multa de once mil euros (11.000 €), con un día de arresto sustitutorio por cada 60 euros o fracción impagadas.

SEXTO.- En otro orden de cosas, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria alguna por la naturaleza propia del delito sentenciado que no genera daños a terceras personas determinadas.

SÉPTIMO.- Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Alberto como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE ONCE MIL EUROS (11.000 €) CON UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO POR CADA SESENTA EUROS (60 €) O FRACCIÓN IMPAGADOS, Y COSTAS PROCESALES.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

En todo caso, SERÁ DE ABONO a dicho condenado el tiempo que sufrió prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.