Sentencia Penal Nº 26/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 37/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO SALA 37-07

JUZGADO INSTRUCCIÓN 18 MADRID

D.P. 5300/06

SENTENCIA Nº 26/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGESIMOTERCERA

Dª. OLATZ AIZPURURA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En la Villa de Madrid a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

Vistas en juicio oral y público el día 20 de diciembre de dos mil ocho por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 37/07, dimanante de las Diligencias Previas número 5300/06 del Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Eloy , mayor de edad, con NIE NUM000 y número ordinal de informática NUM001 , nacido en República Domincana el día 15 de noviembre de 1962; hijo de Rafael y de María; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 109 de noviembre de 2006, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por el Procuradora de los Tribunales Don Rafael Núñez Pagán y asistido por el Letrado Don Luis Carlos Párraga Sánchez; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña María Luisa Morando Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comisaría de Policía de Chamartín de esta capital de fecha 19 de noviembre de 2006, por un supuesto delito contra la salud pública contra Eloy .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.397, 72 euros; pago de las costas, comiso de la droga y del dinero intervenido.

TERCERO.- Por la defensa del acusado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción como simple o como muy cualificada, así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del C. Penal ; debiendo imponerse al acusado la pena de 16 meses de prisión, y alternativamente si el Tribunal le impusiera mayor pena, que sea sustituida por la expulsión del territorio nacional en virtud de lo dispuesto en el artículo 89 del C. Penal .

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a las sustancias estupefacientes intervenidas, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5- 12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

En cuanto al MDMA, o "éxtasis" también la jurisprudencia ha establecido el carácter de sustancia que causa grave daño a la salud, y para ello basta citar, entre otras, las SSTS de fecha 27-9-94; 6-3-95; y 14-4-98 .

Por último, dejar sentado que informe pericial que obra en las actuaciones, folios 44 y siguientes, acerca de la naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas no ha sido impugnado por la defensa y en consecuencia, tiene pleno valor probatorio a estos efectos.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable el acusado Adolfo en concepto de autor (artículos 27 y 28 del C. Penal ) por haber participado directa y materialmente en los hechos que se le imputan, participación que se ha acreditado en el plenario a través de la declaración de los Policías Municipales que intervinieron en los hechos, cuando afirman que establecieron un sistema de vigilancia en la discoteca Macumba de esta capital al haber tenido noticias de que se estaba traficando con sustancias estupefacientes, declarando el primero de ellos como observó un primer intercambio de algo sin que tuviera la certeza de que se tratara de sustancia estupefaciente, para posteriormente cerciorarse de forma definitiva de que así lo era, momento en que dio aviso a sus compañeros que procedieron a la identificación del comprador, quien tenía la sustancia estupefaciente en la mano, una papelina de cocaína, quien les dio las características físicas del acusado, quien fue detenido también en ese momento. Consta en las actuaciones la identificación de los compradores de la sustancia estupefaciente, quienes declararon también en el plenario, y si bien no reconocieron expresamente al acusado, sí manifiestan que el día de los hechos se encontraban en la discoteca, y que compraron sustancia estupefaciente, añadiendo que fueron identificados inmediatamente después de haber realizado la adquisición, y ratificando las características físicas y la vestimenta del acusado, quien para uno de los Agentes de la Policía Municipal no había ninguna duda pues la vestimenta que llevaba puesta no "cuadraba" mucho con la del resto de la gente que estaba en el establecimiento. La claridad y rotundidad de las declaraciones de los Policías Municipales en el sentido de identificar no solo el acto delictivo en sí, sino también a la persona del acusado, a quien no se le puede dar demasiada credibilidad en sus declaraciones cuando afirma que la sustancia estupefaciente se la había dado inmediatamente una tercera persona en el baño para que se la guardara porque le iba a dar una "sobredosis", persona ésta que no identifica de manera definitiva. Y dicha actuación delictiva también queda acreditada por el hecho de que al acusado se le intervienen diversas papelinas de cocaína, y 49 pastillas de "éxtasis" o MDMA, en distintas partes de su cuerpo, unas guardadas en su ropa interior, otras en los bolsillos del pantalón y otras en el bolsillo de la cazadora, dispuestas ara la venta y distribución, sustancia estupefaciente esta última de la que el acusado manifiesta que no es consumidor ni siquiera esporádico, amén de que la forma en la que también le es incautado el dinero, en moneda fraccionada, y del cual tampoco se ha dado plena justificación, revela que procede de la venta ilegal de la sustancia estupefaciente que tenía el acusado, o al menos de su "favorecimiento" tal y como señaló su defensa en el plenario, estando de acuerdo al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, en que los hechos habrían de calificarse como de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal vigente y considerarse al acusado como autor de los mismos. De ahí que deba dictarse una sentencia de carácter condenatorio en los términos que más adelante expondremos.

TERCERO.- Se solicita por al defensa del acusado la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 , bien como simple o bien como muy cualificada. En cuanto a dicha circunstancia, la STS de 8-11-2006 afirma que "...Como decíamos en la reciente sentencia de esta Sala, 817/2006, de 26.7 (RJ 20066299 ), con cita en las sentencias 282/2004 de 1.3 (RJ 20043397), 1217/2003 de 29.9 (RJ 20038383), 1149/2002 de 20.6 (RJ 20028057), 1014/2000 de 2.6 (RJ 20004152 ), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 19966944 ), ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS 21.12.99 [RJ 19999240 ], que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 19995716 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS 21/2005 de 19.1 [RJ 20051094 ]).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 [RJ 19997170 ]).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 [RJ 19971955 ]), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella (SSTS 22.5.98 [RJ 19982944 ]), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS 23.6.2004 [RJ 20044931 ]).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo precedente es la aplicación de la atenuante analógica, arts. 21.6 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ). Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxica o sustancias estupefacientes como el período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresiva narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.2000 [RJ 20008776], 6.2 [RJ 20011663], 26.3 [RJ 20012917], 25.4.2001 [RJ 20012100] y 12.7.2002 [RJ 20028146 ])...".

En el presente caso, entendemos que la misma ha de apreciarse como una circunstancia analógica prevista en el artículo 21.6 del C. penal , habida cuenta de que efectivamente contamos en las actuaciones con el informe del SAJIAD que se realiza tras el análisis de orina que se le efectúa al acusado una vez que ha sido puesto a disposición judicial, y en el que base aprecia que ha consumido cocaína y derivados del cannabis, así como existe en autos un informe de la Asociación de Ayuda ACLADE que certifica como el acusado, una vez que ingresó en el Centro Penitenciario, solicitó ingreso en el programa de Ayuda para el tratamiento de drogodependientes, por lo que es claro que el acusado en el momento de cometer los hechos era consumidor de determinadas sustancias estupefacientes. Ahora bien, lo que no ha quedado claro es el grado de influencia de dicho consumo en la conducta delictiva que llevó a cabo, pues el examen psiquiátrico que estaba pendiente de realizarse por la Clínica Médico Forense no se llevó a cabo en el momento de la celebración del juicio oral, habiendo renunciado la defensa del acusado a dicha prueba. Por lo tanto, insistimos en que sin dicha relación de consumo con el grado de imputabilidad, no podemos apreciar de manera íntegra, por así decirlo, lo que solicita el acusado respecto a la atenuante simple o muy cualificada, y solamente lo haremos como circunstancia analógica de drogadicción del artículo 21.6 del C. Penal .

CUARTO.- Igualmente solicitó la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas prevista igualmente en el artículo 21.6 dado el tiempo que transcurrido desde que las actuaciones llegaron a esta Sala y la celebración del juicio oral. En primer lugar, respecto a esta circunstancia, La STC de 6-5-2005 establece el concepto, el alcance, el contenido y el ámbito del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, señalando que "...Para abordar la cuestión constitucional planteada hay que partir de un análisis de las líneas fundamentales de nuestra jurisprudencia sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE [RCL 19782836 ]). En primer lugar es preciso reconocer, en el marco de nuestro ordenamiento constitucional, el carácter autónomo del mismo respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . De tal suerte que, si este último comprende esencialmente el acceso a la jurisdicción y, en su caso, la obtención de una decisión judicial motivada en Derecho (y, por ende, no arbitraria) sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas postula el establecimiento de un adecuado equilibrio entre la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes, de un lado, y, de otro, la limitación del tiempo en el que dicha actividad judicial se desarrolle, que habrá de ser el más breve posible (así, STC 124/1999, de 28 de junio [RTC 1999124], F. 2 ).

La consagración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no supone que haya sido constitucionalizado en nuestro Ordenamiento un derecho a los plazos procesales, sino que, en línea con lo previsto en el art. 14.3 c) del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, de 19 de diciembre de 1966 (RCL 1977893 ), y en el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos, de 4 de noviembre de 1950 (RCL 19991190, 1572 ), lo que entiende nuestra jurisprudencia que implica tal derecho es que la tramitación de los procedimientos que se sigan ante los Tribunales de Justicia haya de desarrollarse en un «plazo razonable» (así, SSTC 160/2004, de 4 de octubre [RTC 2004160], F. 3, y 177/2004, de 18 de octubre [RTC 2004177], F. 2 ). Esta misma jurisprudencia destaca la doble faceta prestacional y reaccional del derecho. La primera, cuya relevancia fue resaltada en la STC 35/1994, de 31 de enero (RTC 199435) (F. 2 ), consiste en el derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y supone que «los Jueces y Tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones judiciales que quebranten la efectividad de la tutela» (SSTC 180/1996, de 12 de noviembre [RTC 1996180], F. 4, y 10/1997, de 14 de enero [RTC 199710], F. 5 ). Por su parte la faceta reaccional actúa en el marco estricto del proceso, y se traduce en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de todo aquel en el que se incurra en dilaciones indebidas (SSTC 35/1994, de 31 de enero [RTC 199435], F. 2; 303/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000303], F. 4 ).

Ahora bien, como recuerda la STC 180/1996, de 12 de noviembre (RTC 1996180) (F. 4 ), la determinación de cuándo una dilación procesal es indebida en el sentido del art. 24.2 CE (RCL 19782836 ) representa una tarea que reviste una cierta complejidad, por cuanto no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos considerando.

Éste, como todo concepto jurídico indeterminado o abierto, ha de ser dotado de contenido concreto en cada supuesto mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Así son varios los criterios aplicados al objeto por este Tribunal, entre los que se encuentran, esencialmente, la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (STC 303/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000303], F. 4 ).

Además es doctrina reiterada de este Tribunal [basada en el requisito que impone el art. 44.1 c) LOTC (RCL 19792383 )] que la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede plantearse directamente ante él sin haberla denunciado previamente ante el órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible la reparación por la jurisdicción ordinaria de las vulneraciones del derecho constitucional poniendo remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso, con lo que se preserva el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos en los que, tras la denuncia del interesado, carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de las partes con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso, éstos no hayan adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este Tribunal incluso aunque durante la tramitación del recurso de amparo hayan acordado los órganos judiciales las medidas procedentes para hacer cesar las dilaciones mediante el impulso procesal correspondiente. Esto es así por cuanto, si la inactividad judicial en que se sustenta la queja subsiste en la fecha de interponerse la demanda de amparo, aunque haya cesado posteriormente, no por ello debe apreciarse que ha quedado privado de objeto el proceso constitucional (SSTC 124/1999, de 28 de junio [RTC 1999124], F. 1, 177/2004, de 18 de octubre [RTC 2004177], F. 2, y 220/2004, de 29 de noviembre [RTC 2004220], F. 5 ). Y es que, como ya se ha indicado, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas goza de autonomía respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, no satisfaciéndose por el hecho de que el órgano jurisdiccional dicte demoradamente una resolución fundada, suponiendo que ésta recaiga en un plazo razonable. De lo contrario, y según tiene declarado este Tribunal, «el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se vería en buena medida desprovisto del contenido que le es propio y no sería fácilmente reconocible, al quedar la existencia misma de la dilación indebida al albur de la actitud del órgano jurisdiccional ante el hecho exclusivo de la interposición del recurso de amparo, que, por su parte, podría correr el peligro de desnaturalizarse si se utilizara más como instrumento conminatorio sobre el órgano judicial que como medio reparador de las lesiones que padezcan los derechos fundamentales que la Constitución reconoce» (STC 10/1991, de 17 de enero [RTC 199110], F. 3 ).

3. Este Tribunal, en coincidencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sintetizada en sus SSTEDH de 23 de septiembre de 1997 [TEDH 199774 ], caso Robins, y de 21 de abril de 1998 [TEDH 199813], caso Estima Jorge), tiene declarado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable en toda clase de procesos, si bien en el penal, en el que las dilaciones indebidas puedan constituir una suerte de poena naturalis, debe incrementarse el celo del juzgador a la hora de evitar su consumación (SSTC 109/1997, de 2 de junio [RTC 1997109], F. 2, 78/1998, de 31 de marzo [RTC 199878], F. 3, y 177/2004, de 18 de octubre [RTC 2004177], F. 2 ). En el proceso penal estas demoras tienen mayor incidencia que en otros órdenes jurisdiccionales, pues en él están en cuestión valores o derechos que reclamantratamientos preferentes, entre ellos el derecho a la libertad personal.

En nuestra STC 36/1991, de 14 de febrero (RTC 199136) (F. 6 ), ya se afirmaba que los derechos fundamentales que consagra el art. 24 CE (RCL 19782836 ), entre los que se ha de incluir ahora específicamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, han de ser respetados también en el proceso seguido contra menores a efectos penales. Esta conclusión se hacía con las debidas matizaciones y modificaciones en interés del menor (así, por ejemplo, en lo que respecta al principio de publicidad de los juicios) y luego de una interpretación, a la luz del art. 10.2 CE (RCL 19782836 ), de los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España, en concreto el Pacto internacional de derechos civiles y políticos y la Convención europea de derechos humanos, incorporados a nuestro Ordenamiento el 30 de abril de 1977 y el 10 de octubre de 1979, respectivamente, así como la Convención sobre los derechos del niño, incorporada el 31 de diciembre de 1990.

Esta última Convención, por lo que se refiere al derecho fundamental objeto del presente análisis, dispone en su art. 40.2 b) iii ) que a todo niño del que se alegue que ha infringido las Leyes penales se le ha de garantizar que «la causa será dirimida sin demora por una autoridad judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la Ley».

Por otra parte las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia a menores, denominadas «Reglas de Beijing», aprobadas por la Asamblea General de aquella organización internacional el 29 de noviembre de 1985, resaltan la necesidad de evitar los efectos perjudiciales que pudiera acarrear el sometimiento a un proceso penal a los menores, especificando que éstos han de estar amparados por las garantías procesales básicas y que respecto de ellos se utilizará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible.

La tardanza excesiva en la finalización de los procesos puede tener sobre el afectado unas consecuencias especialmente perjudiciales cuando se trata de un supuesto en el que se depura la eventual responsabilidad penal de un menor. La dimensión temporal merece una consideración diferente en la llamada justicia de menores. Y ello es así por cuanto que, si la respuesta de los órganos jurisdiccionales se demora en el tiempo, un postulado básico que ha de observarse en estos procedimientos, el superior interés del menor, queda violentado, así como distorsionada la finalidad educativa que los procesos de menores han de perseguir, además de verse frustrado también el interés global de la sociedad a la hora de sancionar las infracciones perseguidas. Por ello las medidas que se adoptan en el seno de estos procesos, que no pueden poseer un mero carácter represivo, sino que han de dictarse teniendo presente el interés del menor y estar orientadas hacia la efectiva reinserción de éste, pierden por el retraso del órgano judicial su pretendida eficacia, pudiendo llegar a ser, incluso, contrarias a la finalidad que están llamadas a perseguir..."

Tal doctrina es recogida en la STS de 11-12-2006 señala que la misma solamente podrá apreciarse cuando la persona esté acusada o tenga repercusiones adversas si se hubiera adoptado una medida cautelar contra él, diciendo que "... En este control casacional verificamos la existencia de datos y circunstancias que permiten mantener la decisión de la Sala sentenciadora en el sentido de no existir demoras relevantes capaces de dar pie a la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, máxime si se tiene en cuenta que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar. En tal sentido puede citarse la doctrina del TEDH, caso Eckle vs. Alemania, sentencia de 15 de julio de 1982 (TEDH 19824 ), y más recientemente caso López Solé vs. España, sentencia de 28 de octubre de 2003 (TEDH 200360 ) donde se dice textualmente «el período a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio (RCL 19991190, 1572 ), empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. En el mismo sentido puede citarse la reciente sentencia de esta Sala 1051/2006 de 30 de octubre , FJdco. tercero...". Por su parte la STS de 7-12-2006 revela la naturaleza de esta circunstancia y los criterios para su apreciación, diciendo que "...El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836 ), no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 19792421 ), se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 200359], Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 200360], Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal ...". Criterio este que también se explicita en la STS de 6-11-2006 que también se remite a la doctrina del Tribunal Constitucional , señalando que "...Ciertamente, el derecho de los acusados de ser juzgados en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales de la persona, de modo especial en el ámbito del proceso penal [v. art. 14.3, c) del PIDCyP (RCL 1977893 ) y el art. 6º.1 del CEDHyLF (RCL 19792421 ) y arts. 10.2, 96.1 y 24.2 CE (RCL 19782836 ), en los que se proclama el derecho de todas las personas a ser juzgadas en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas].

Tiene declarado el Tribunal Constitucional sobre este derecho que el mismo consiste en el derecho del justiciable a que el proceso se desenvuelva con normalidad dentro del tiempo requerido, en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción, porque el derecho a la jurisdicción no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (v., por todas, SSTC 24/1981 [RTC 198124] y 133/1988 [RTC 1988133 ]).

La Sala Segunda del TS, por su parte, ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido «dilaciones indebidas» «es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente» (v. STS de 2 de junio de 1998 [RJ 19985487]ó de 28-2-2006, núm. 229/2006 [RJ 20065680 ])...".

En el presente caso las actuaciones fueron turnadas por reparto a esta Sala el 27 de abril de 2007 , y tras dictar providencia de la misma fecha en la que se designa Ponente, y después del examen de las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de calificación provisional, se dictó auto de cinco de junio de 2007 por el que se señala día y hora para la celebración del juicio oral para el día 12 de diciembre a las 10 horas, ordenándose así mismo la práctica de las pruebas admitidas previamente. Llegado el día señalado para la celebración del juicio oral, se tuvo que suspender por cuanto que la prueba pericial psiquiátrica propuesta no se había realizado anteriormente pues habiéndose remitido para ello a la Clínica Médico Forense de los Juzgados de la Plaza de Castilla, se contestó que debería hacerse por los Médicos adscritos a esta Audiencia Provincial, comunicación que tiene fecha de 5 de septiembre de 2007 , de lo cual se da traslado a las partes, y el 17 de octubre se interesa la referida prueba de los facultativos de esta Audiencia, amén de que no constaba el traslado del acusado del centro penitenciario donde estaba ingresado para su asistencia al acto del juicio oral, dictándose entonces providencia de 7 de diciembre de 2007 acordando dicha suspensión y señalando para el día 20 de febrero de los presentes. Pues bien de todo ello, se puede deducir que no ha existido ningún periodo de inactividad judicial sino que de manera razonable esta Sala ha procedido a señalar el juicio cuando los demás señalamientos existentes así lo han permitido y desde luego con la celeridad que lo demanda un asunto como este en el que el acusado es preso preventivo, y tampoco se observa la existencia de periodos de tiempo excesivamente prologados como para que podamos afirmar que se hayan producido verdaderas dilaciones indebidas en el procedimiento que hubieran dado lugar u ocasionado graves perjuicios al acusado, por lo que hemos de desestimar la solicitud del mismo en relación a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 368 del C. Penal , impone la pena de tres a nueve años cuando la sustancia sea de las que causa grave daño a la salud, a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al acusado, la mecánica de comisión de los hechos y la gravedad de los mismos, estimamos que la pena adecuada es la mínima de cinco años de prisión, accesorias y multa correspondiente, pues hay que tener en cuenta que, si bien no se ha solicitado por la acusación la agravación de venta de sustancia estupefaciente en establecimiento abierto al público, lo cierto es que el acusado fue sorprendido cuando estaba distribuyendo la referida sustancia en un lugar concurrido como era una discoteca y entre personas jóvenes, por lo que hemos de apreciar una mayor gravedad en su conducta y un mayor daño o perjuicio causado.

En cuanto a la solicitud de la defensa del acusado acerca de que si la pena impuesta fuera mayor de 16 meses de prisión, se le sustituya por la expulsión del territorio nacional a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del C. Penal , esta Sala, a pesar de que el acusado mostró su conformidad expresa con ello, no puede pronunciarse en este momento concreto por cuanto que en la causa no consta expresamente que el acusado esté residiendo ilegalmente en España, y aunque en el folio 8 de las actuaciones se afirme mediante diligencia policial que se ha dictado un Decreto de Expulsión por la Comisaría de Policía de Salamanca, lo cierto es que no consta unido a las actuaciones documento que acredite al menos la incoación administrativa del procedimiento de expulsión, por lo que habremos de pronunciarnos, en su caso, en ejecución de sentencia, una vez que la misma sea firme y una vez que se realicen las averiguaciones oportunas.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Eloy , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE MIL EUROS (1.000 euros); y al pago de las de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y de la sustancia estupefaciente ocupada al acusado, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.