Sentencia Penal Nº 26/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 516/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 516/2007, interpuesto por las respectivas representaciones procesales de D. Luis y Dña. Eva , contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, en el Rollo de Sala 1/05, correspondiente al Sumario nº 9/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Amurrio, que condenó al recurrente D. Luis como autor responsable de dos delitos de abuso sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes, el citado condenado, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y la acusadora particular Dña. Eva , representada por el procurador D. Alfonso María Rodríguez García; y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Amurrio incoó Sumario con el nº 9/2005, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 11 de octubre de 2006, que contenía el siguiente Fallo:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Luis COMO AUTOR RESPONSABLE DE DOS DELITOS CONTINUADOS DE ABUSOS SEXUALES, YA DEFINIDOS, SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A DOS PENAS DE TRES AÑOS DE PRISIÓN CADA UNA Y ACCESORIAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE PATRIA POTESTAD SOBRE LAS MENORES DÑA. Mercedes Y DÑA. Catalina POR TIEMPO DE CINCO AÑOS Y PROHIBICIÓN DE COMUNICAR Y DE APROXIMARSE A LAS MISMAS EN MENOS DE QUINIENTOS METROS, DURANTE EL PLAZO DE CINCO AÑOS.

SE CONDENA AL ACUSADO AL PAGO DE LA MITAD DE LAS COSTAS CAUSADAS, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

SIN PERJUICIO DE LO ANTERIOR, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO DE LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL, EXHIBICIONISMO ANTE MENORES Y EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO A MENORES DE LOS QUE FUE ACUSADO, DECLARANDO DE OFICIO LA MITAD RESTANTE DE LAS COSTAS".

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"ÚNICO.- SON HECHOS PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA: el acusado D. Luis , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 11.11.65, con domicilio actual en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 . de Llodio (Álava), sin antecedentes penales, se encontraba legalmente separado de su esposa Dña. Eva en virtud de sentencia de 28 de febrero de 1996, dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio . Del matrimonio nacieron dos hijas, Dña. Mercedes el 7 de julio de 1993 y Dña. Mercedes el 24 de julio de 1996. La sentencia de separación matrimonial aprobó el convenio regulador en virtud del cual las hijas quedarían bajo la guardia y custodia de la madre, disponiendo el padre de visitas en semanas alternas desde las 10 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo. A partir del verano del año 2000 D. Luis comenzó a ejercer regularmente conforme al convenio el derecho de visitas con las menores. Sin poderse precisar con exactitud las fechas, pero en el periodo comprendido entre septiembre de 2000 y junio de 2001, el acusado, con ocasión del ejercicio del derecho de visitas y la estancia de las menores en su domicilio realizó en al menos dos fines de semana numerosos actos de tocamientos en los genitales incluso con introducción de sus dedos en ano y vagina de ambas menores. Al mismo tiempo y en idéntica ocasión exhibía a las menores películas de contenido pornográfico y se mostraba ante ellas desnudo, solicitando a ambas que le tocaran el pene. En esas fechas las menores tenían 7 y 4 años respectivamente. El acusado decía a las menores que no podían contar esos hechos a ninguna otra persona pues era su secreto y si se lo contaba se iba a la cárcel, también les decía que eran sus "princesas".

Dña. Eva ajena a tales hechos sin embargo sí percibió que las niñas, especialmente la mayor, al regresar de las visitas con el acusado se mostraba irritable y poco comunicativa, incluso en alguna ocasión mostraban irritaciones en la zona genital y pedían que le aplicara crema, hecho que creía causado por falta de higiene. Asimismo Dña. Eva de forma casual escuchó una conversación entre las menores en el curso de la cual la mayor decía a la pequeña que no podían decir nada porque en caso contrario "ya sabes que papá ha dicho que va a la cárcel". También escuchó otra conversación en el curso de la cual Catalina manifestó "yo ya sé lo que hay que hacer a los chicos en el pito" y se chupó un dedo. A ello se unió el hecho de que varias profesoras del colegió alertaron a Dña. Eva en relación al comportamiento de Mercedes , poco adecuado a su edad, pues realizaba dibujos en los que sobredimensionaba los genitales masculinos o en los que se apreciaban detalles excesivamente reales para el conocimiento de una niña de siete años, además le comunicaron que le habían descubierto una carta dirigida a otro niño de la clase en la que decía "lo bien que estarían los dos juntitos, en una cama mullidita y follando".

Como consecuencia de todo ello Dña. Eva con la disculpa de que el rendimiento escolar de las menores había bajado le dijo que irían a la consulta de una persona que les ayudaría a mejorar, lo que hizo siendo examinadas por el Dr. Ángel Daniel , médico psiquiatra, quien en dos meses de tratamiento y ante la cerrazón de las menores en relación a los referidos hechos aconsejó dejar el tratamiento para evitar mayores males a las menores. No obstante y como consecuencia de lo anterior Dña. Eva decidió suspender por la vía de hecho las visitas de las menores con su padre, dando a éste sucesivamente diversas disculpas: que estaban enfermas, que se iban al pueblo, o que no pagaba la pensión alimenticia. Situación que se mantuvo hasta finales del año 2003, cuando una profesora de refuerzo de las niñas le comunicó que éstas se marchaban antes de clase y le constaba que acudían al domicilio de D. Luis . Hecho que Dña. Eva comprobó.

El 11 de enero de 2004 Catalina le comentó a su madre que "sangraba por el culete" lo que le alarmó, comentándoselo a una psicóloga que le aconsejó acudir al hospital, donde le diagnosticaron "fisura anal" momento en que Catalina de forma espontánea manifestó "que Luis (como llamaba a su padre) no le había metido nada".

Como consecuencia de los anteriores hechos las menores han sufrido trastornos típicos, tanto a nivel conductual como psicológico, con síntomas de evitación, ocultamiento, problemas de concentración, menor rendimiento escolar, irritación, desobediencia, cambios bruscos de temperamento y conducta y miedos.

Particularmente, en el caso de Mercedes , la evolución ha sido positiva respecto de indicadores detectados en el momento de producción de los hechos (problemas de atención y concentración, falta de motivación, constante incumplimiento de las tareas escolares, cambios bruscos de conducta). En el caso de Catalina , presenta un trastorno de estrés postraumático crónico, problemas conductuales, dificultades en su adaptación personal, y miedos asociados a una agresión sexual".

3º.- Por auto de 21-11-06 la Sala de instancia aclaró la sentencia en el siguiente sentido: "DEBEMOS ACLARAR Y ACLARAMOS LA SENTENCIA Nº 142/06 DICTADA EN LA PRESENTE CAUSA EN EL SENTIDO DE SUPLIR LA OMISIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO REFERIDO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y POR TANTO DEBERÁ COMPLETARSE EL FALLO CON LO SIGUIENTE:

ASIMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Luis A QUE, EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, ABONE A DÑA. Mercedes Y A DÑA. Catalina LA CANTIDAD DE DOCE MIL EUROS CADA UNA".

4º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado y la de la acusación particular, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8 de febrero de 2007 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 de marzo y 16 de mayo de 2007, respectivamente, los procuradores Srs. Vázquez Guillén, en representación de D. Luis , y Rodríguez García, en nombre de Dña. Eva , interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

Dña. Eva :

Único, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 178,179 y 180.3º y 4º CP, respecto a la figura de agresión sexual.

D. Luis :

Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., y 5.4 LOPJ por infracción de los preceptos constitucionales relativos a la presunción de inocencia, y utilización de los medios de prueba pertinentes para defensa.

Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación de los arts. 66.6º, 74.1º, 180.1.4º y 181 CP, a la hora de fijar la pena.

Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos.

Cuarto, por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr . por denegación de la prueba pericial solicitada.

Quinto, por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECr., al considerar, en el fundamento jurídico 7º de la sentencia, como hechos probados, la existencia de secuelas psíquicas, cuando en la sentencia no se determinan ni especifican.

6º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 26 de junio de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó; efectuando lo mismo las demás partes respecto de los recursos formulados de contrario.

7º.- Por providencia de 13 de noviembre de 2007 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 5-12-07, si bien por necesidades del servicio se pospuso al 9-1-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

RECURSO DE LA ACUSADORA PARTICULAR Dña. Eva :

PRIMERO.- El motivo único se formula por infracción de ley , por inaplicación indebida de los arts. 178, 179 y 180.3º y 4º CP, respecto a la figura de agresión sexual, defendiendo la existencia de dos delitos continuados de agresión sexual, en vez de abuso sexual.

Sostiene la recurrente que la sentencia describe una intimidación del padre sobre las niñas, como coacción, amenaza o amedrentamiento, consistente en el anuncio de que si desvelaban los hechos "las metería en el cuarto oscuro", con lo que, tratándose de actos constitutivos de continuidad delictiva, tal anuncio habría de asegurar el vencimiento de la resistencia que las niñas pudieran presentar a los posteriores actos libidinosos.

Y el alegato se apoya, también, en determinados aspectos de la prueba tales como la declaración del Dr. Ángel Daniel de la testigo Dña. Cristina , y de la propia menor Mercedes en su exploración en la fase instructora.

Empezando por el final, se destaca la inadecuación de la invocación de elementos probatorios cualesquiera que fueran, en contra del contenido del factum cuya integridad, no atacada por otro medio de impugnación válido (error facti del art. 849.2 LECr .), ha de ser respetada cuando el motivo se basa en un pretendido error iuris.

En efecto, el relato de hechos probados no contiene referencia alguna a la pretendida amenaza con el cuarto oscuro. Así se describe que: "Sin poderse precisar con exactitud las fechas, pero en el periodo comprendido entre septiembre de 2000 y junio de 2001, el acusado, con ocasión del ejercicio del derecho de visitas y la estancia de las menores en su domicilio realizó, en al menos dos fines de semana, numerosos actos de tocamientos en los genitales, incluso con introducción de sus dedos en ano y vagina de ambas menores. Al mismo tiempo y en idéntica ocasión exhibía a las menores películas de contenido pornográfico y se mostraba ante ellas desnudo, solicitando a ambas que le tocaran el pene. En esas fechas las menores tenían 7 y 4 años respectivamente. El acusado decía a las menores que no podían contar esos hechos a ninguna otra persona pues era su secreto y si se lo contaba se iba a la cárcel, también les decía que eran sus princesas".

Es cierto que, fuera del factum, existe una referencia (FJ, quinto; fº 24) "a la amenaza del cuarto oscuro", pero la misma no puede tener relevancia fáctica a los efectos reclamados, porque se limita el Tribunal de instancia a ponerla en boca de la perito psicóloga Sra. Rebeca , y precisamente, para descartar que el anuncio fuera dirigido a doblegar la voluntad de las menores para que accedieran a realizar o padecer los actos requeridos, sino a impedir la revelación o descubrimiento del delito (...si revelaban lo ocurrido).

Jurisprudencialmente se ha señalado (Cfr. SSTS de 18-12-2003, nº 1689/2003; de 3-5-1999 y de 27-9-1999 ), que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite, como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente, o carece objetivamente del componente normativo de la intimidación. La Jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes.

Y, si es cierto que -como sostiene la recurrente- también se ha afirmado que basta que sea eficaz la intimidación para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, también lo es que ello supone que se parta de la existencia de una amenaza que sea objetivamente relevante.

Finalmente, por cubrir todas las posibilidades impugnatorias, hay que decir que en el texto aplicable a la época de los hechos, la introducción de miembros corporales no estaba penalmente prevista, incorporándose sólo a partir del 1-10-04, por lo que en nuestro caso no sería aplicable el art. 179 CP , y tampoco el art. 178 por ausencia de violencia y de intimidación. Siendo así, tampoco podría ser apreciable el supuesto agravado del nº 3 del art. 180 (menor de 13 años), aplicable a las figuras previstas en los dos arts. precedentes, que sí se toma en cuenta para agravar de forma específica en el nº 2 del art. 181 CP , la figura del atentado a la libertad o indemnidad sexual cuando no existe violencia o intimidación, prevista como abuso sexual y apreciada por el Tribunal de instancia, aunque sin efectos para cambiar la tipificación de abuso a agresión sexual. Debiendo advertirse, por otra parte, que la prevalencia de la relación de parentesco existente entre el autor de los hechos como padre y las niñas como hijas, ha sido tomada en cuenta para imponer la pena en su mitad superior según la previsión del nº 4 del art. 181 .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DEL PROCESADO D. Luis :

SEGUNDO.- Dada su naturaleza estudiaremos, conforme a los arts. 901 bis) y bis b), con preferencia, el motivo cuarto , por quebrantamiento de forma por denegación de la prueba pericial solicitada, y también el primero, que si bien se articula por infracción de ley e infracción de los preceptos constitucionales relativos a la presunción de inocencia, también lo hace por utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, centrando todo su desarrollo en esta última cuestión.

En efecto, el recurrente señala que en su escrito de defensa pidió la exploración del propio acusado, mediante un sistema o método que pudiese acreditar la credibilidad de lo declarado por él mismo, como se admitió con respecto a sus hijas, lo que fue denegado por el Tribunal de instancia.

Esta Sala ha dicho que "el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim .). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2 ).

En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta. El examen de la proposición de prueba contenida en el escrito de defensa y calificación provisional del procesado, en el apartado tercero, bajo la rúbrica de "testifical", contiene la petición de "exploración del imputado, para que con carácter previo a la celebración de la vista, se le evalúe sobre su perfil psicológico, la existencia de posibles psicopatologías y su trayectoria vital". En el mismo apartado pedía la exploración de las menores como testigos protegidos; en el apartado cuarto instaba la declaración en el acto del juicio oral de los peritos que enumeraba para la ratificación de los informes obrantes en las actuaciones; y en el apartado quinto, en relación con la prueba documental pidió la lectura de todos los folios de la causa y, en especial, los que enumeraba entre los que se contaban los fº 170 a 172.

El Tribunal de instancia en su auto de 11-5-06 (fº 77 y ss) denegó expresamente la prueba de "exploración del acusado propuesta por la defensa", explicando en el primero de sus fundamentos jurídicos que procedía su desestimación: "dado que, además de presentarse en términos inconcretos en cuanto a su utilidad, ya consta en la instrucción, previo examen y reconocimiento del acusado, un dictamen de la Sra. Médico forense Dña. Regina , fº 172".

Y, realmente, en las actuaciones (fº 170 a 172) obra el informe efectuado tras el reconocimiento del procesado llevado a cabo por el Instituto Vasco de Medicina Legal, Subdirección de Alava, en donde se precisa que: "...psicológicamente no se aprecia ninguna alteración patológica presentándose de forma colaboradora, atento, dialogante, emitiendo manifestaciones coherentes sin exaltación anímica ni motora, realizando un relato creíble sin especificaciones excesivas, ni explicaciones insuficientes o excesivamente detalladas". Y se concluía diciendo que: "En definitiva, respecto al estado mental del entrevistado no se aprecian síntomas ni signos patológicos de tipo psiquiátrico, negando conductas sexuales hacia sus hijas, realizando un relato verosímil y espontáneo de gran credibilidad".

En definitiva, no se observa producido el quebrantamiento procedimental, ni la violación del derecho fundamental invocados, porque, como apunta el Ministerio Fiscal, en primer lugar no se trataba de una prueba pertinente ni necesaria, por mucho que se hubiera practicado respecto de las menores testigos y víctimas de los hechos. Es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios.

Por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, y resultará improcedente e innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

Es cierto que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Tratándose de adultos la pericia psicológica o psiquiátrica puede ser útil y conveniente para que el Tribunal conozca el estado mental del acusado, tanto en lo que puede incidir en su imputabilidad respecto a los hechos, como en la valoración de su confesión, pero los tests de credibilidad, además de tener siempre una menor fiabilidad, por la mayor habilidad del adulto, serán impertinentes por poseer ya el Tribunal los criterios de experiencia para valorar la prueba.

El recurrente no ha justificado, en segundo lugar, la necesidad de su petición, pues que se practicara una pericia psicológica a testigos, por ser niñas de corta edad, no conlleva que deba practicarse también al acusado o que no hacerlo comporte quiebra alguna de los principios de igualdad de las partes, por mucho que en nombre de las menores, su madre haya ejercitado la acusación particular en este procedimiento, ya que las víctimas de 4 y 7 años, aún aportando con su testimonio la prueba fundamental de cargo, no se encuentran en igualdad de posición personal o procesal que el acusado.

En tercer lugar, la prueba interesada ya estaba practicada en la causa, tal como hemos visto, dado el contenido del informe pericial que se pronunciaba, incluso sobre la coherencia, credibilidad y verosimilitud del relato del procesado.

Finalmente, la prueba sobre la que se insiste era totalmente irrelevante, ya que en ningún caso, hubiera modificado el sentido del fallo, como no lo modificó el informe pericial practicado, a pesar del contenido transcrito.

En efecto, aún cuando los tests semejantes a los practicados a las menores, hubieran concluido también sobre la veracidad del acusado, hubiera podido el Tribunal condenarle -como hizo- concediendo su crédito de manera preferente al resto de las pruebas contrarias de la causa, en ejercicio de las facultades y atribuciones que le concede el art. 741 LECr ., cuyo límite en la racionalidad no se traspasaría mientras la condena viniera apoyada en pruebas de cargo válidas.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

TERCERO.- El quinto de los motivos se formula, también, por quebrantamiento de forma, denunciando que se considere, en el fundamento jurídico 7º de la sentencia, como hechos probados, la existencia de secuelas psíquicas, cuando en la sentencia no se determinan ni especifican, ni derivan de la prueba pericial practicada.

El motivo es de difícil inteligencia si se tiene en cuenta el contenido del texto que se invoca que es de carácter triple, y que en ningún caso se precisa, ya que el nº 1 del art. 851 lo que prevé es que "en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos, que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

Si el recurrente hubiera querido hacer referencia al primer inciso del texto, su falta de razón resultaría evidente, puesto que claramente se señala en los dos últimos párrafos del factum que: "Como consecuencia de los anteriores hechos las menores han sufrido trastornos típicos, tanto a nivel conductual como psicológico, con síntomas de evitación, ocultamiento, problemas de concentración, menor rendimiento escolar, irritación, desobediencia, cambios bruscos de temperamento y conducta y miedos".

Tampoco existe contradicción entre tales menciones, ni entre ellas y otros extremos como el fundamento jurídico séptimo, tanto porque conceptualmente no cabe, como porque su coherencia es evidente cuando se dice: "Como resulta de las pruebas periciales psicológicas los hechos objeto del presente juicio imputados al acusado han producido, como se refleja en los hechos probados, secuelas psíquicas y daños morales a las menores perjudicadas, cuya reparación debe producirse por vía indemnizatoria, aplicando moderadamente una cantidad alzada en favor de cada una de las menores de doce mil euros, cantidad que se considera adecuada a las circunstancias familiares, edad de las víctimas, secuelas y padecimiento moral".

Finalmente, si la crítica pretende abarcar la falta de fundamento probatorio de las secuelas, sólo por la vía -no emprendida- del error facti, del nº 2 del art. 849 LECr ., o de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 852 , podría plantearse la cuestión.

A este último respecto debe recordarse que, como explicó el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho séptimo en correlación con el factum, "los hechos imputados al acusado produjeron secuelas psíquicas y daños morales a las menores perjudicadas cuya reparación debe producirse por vía indemnizatoria...". Y, tales secuelas vienen constatadas por los informes periciales obrantes en la causa (fº 192, informe de la psicóloga Dña. Marisol ; fº 165, informe de la psicóloga clínica Dña. Rebeca ) y ratificados en la vista del juicio oral, corroborando los testimonios de la madre y de las profesoras de las niñas.

En consecuencia el motivo ha de ser en todos sus extremos desestimado.

CUARTO.- El tercero de los motivos se ampara en infracción de ley, alegando error en la apreciación de las pruebas, señalando que se basa en documentos que obran en autos, aunque no viene a citar sino las declaraciones en la vista de las menores que, afirma, se contradicen con su exploración judicial, que junto con el resto de periciales y exploraciones forenses no hacen mención o descripción de la presunta actuación delictiva del padre con las hijas.

Esta Sala ha reiterado que son requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación del motivo (Cfr. STS de 14-10-2002, nº 1653/2002):

"A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

En nuestro caso, no hay documento alguno en que se sustente el pretendido error facti. Se cita pruebas personales como son los testimonios, sujetos a la libre valoración del Tribunal, conforme al art. 741 LECr ., en virtud de la inmediación irrepetible, de que gozó cuando aquéllas tuvieron lugar en el juicio oral.

Como también señala el Ministerio Fiscal, sólo cabría por la vía de la infracción de la presunción de inocencia alegar insuficiencia de la prueba o valoración irracional o arbitraria de la misma, pero no es este el caso, puesto que el Tribunal examinó con minuciosidad los testimonios de las dos menores, guiándose por las pautas proporcionadas por los peritos psicólogos que analizaron sus relatos y las condiciones psíquicas de ambas, y descartó, tanto la influencia y sugestión de adultos, como una posible motivación espuria de las niñas o de su madre

El Tribunal a quo apreció verosimilitud en el contenido objetivo de los hechos narrados, corroborados, incluso, por el reconocimiento por el acusado de la existencia de películas pornográficas en su casa y de su visión cuando las niñas se encontraban con él en casa; así como por las reacciones conductuales de las menores, observadas por la madre y maestras, muy significativas y compatibles con la sumisión al abuso sexual intrafamiliar, así como por las afecciones que presentaron en reiteradas ocasiones en su zona genital.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Finalmente, el segundo motivo, bajo la rúbrica de la infracción de ley, denuncia la indebida aplicación de los arts. 66.6º, 74.1º, 180.1.4º y 181 CP, a la hora de fijar la pena, entendiendo que se ha señalado la pena en su totalidad, en vez de aplicarla en su mitad superior, lo que resultaría porque la redacción vigente del art. 181 CP en el momento de los hechos establece una pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, añadiendo el apartado 4º, que dichas penas se impondrán en su mitad superior si concurriesen las circunstancias 3ª (menor de 13 años) o 4ª (parentesco) del art. 180 CP .

La sentencia declara que los hechos probados acontecieron entre septiembre de 2000 y junio de 2001 . La reforma introducida por la LO 11/99, de 30 de abril, en el art. 181 CP , previó, tal como dice el recurrente, la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, añadiendo el apartado 4º, que dichas penas se imponían en su mitad superior si concurriesen las circunstancias 3ª (menor de 13 años) o 4ª (parentesco) del art. 180 CP . La mitad superior de la pena de prisión señalada se extiende entre un mínimo de 2 y un máximo de 3 años, habiendo impuesto la pena en esta última cifra la Sala de instancia.

Puesto que se apreció cada uno de los dos delitos estimados como continuado, en atención a la repetición de los hechos en el periodo descrito y al menos en dos ocasiones, respecto de cada víctima, el marco punitivo se hubo de establecer entre los 2 años y 6 meses y los 3 años.

Es cierto, como indica el recurrente, que el Tribunal a quo hace referencia a la regla 6ª del art. 66 CP , para justificar la imposición de la pena en el máximo legal, cuando en la fecha de los hechos no estaba en vigor esta regla que permite recorrer en toda su extensión la banda punitiva establecida por el legislador, en atención a las circunstancias del hecho y las personales del autor. Pero también lo es que la regla 1ª del texto, vigente en esa época, del art. 66 CP igualmente autorizaba a individualizar la pena imponiéndola en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Esta facultad discrecional de la Sala sentenciadora de instancia solamente es controlable en casación en función de la motivación dispuesta al efecto, de modo que si es razonable, no es posible invadir sus facultades decisorias al respecto (Cfr. STS de 12-1-2007, nº 1319/2007 ).

En la fundamentación jurídica (FJ 6º), los jueces "a quibus" hacen una referencia a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad de los hechos, que si bien es genérica, no puede desconectarse del texto íntegro de la resolución a la que pertenece en la que se describen detalladamente los hechos, su reiteración y la importancia y duración de las secuelas psíquicas causadas a las menores víctimas, lo que explica adecuadamente la imposición de la pena de prisión de 3 años por cada uno de los delitos continuados de abusos sexuales por los que fue condenado el procesado hoy recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación formulados, imponiendo a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, y a la acusación particular la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, a los recursos de casación por quebrantamiento de forma y por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de D. Luis y la de Dña. Eva , como acusación particular, contra la sentencia dictada con fecha 11 de octubre de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, en causa seguida por delitos de abuso sexual.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos, y a la acusación particular a la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido, en su caso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.