Sentencia Penal Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 34/2008 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00026/2009

Rollo de Sala núm. 34/08

Procedimiento Abreviado núm 2/08

Juzgado de Instrucción - de Fregenal de la Sierra

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA NÚM. 26/2009

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

(Ponente)

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 12 de junio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 2/08-; Rollo de Sala núm. 34/08; Juzgado de Instrucción- de Fregenal de la Sierra*»], seguida contra las acusados, María Angeles ; natural de (Guinea-Bissau) y vecino de CHELAS (LISBOA), con domicilio en la c/ RUA000 lote NUM000 , NUM001 ; nacido el día 30/10/1985, hijo de UMARO BELA DJALO; y de MARIANA QUESSO DJALO; con pasaporte de la República Guinea Bissau núm. NUM002 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y en situación de Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ; defendido por el letrado D. FRANCISCO JOSÉ CONDE MORALES; como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo Sr D MIGUEL MARTÍN GÓMEZ; por un delito de «Contra la salud pública.»

Antecedentes

PRIMERO.- Probado y así se declara, que:

«Los acusados María Angeles , con número de documento portugués NUM003 , en situación de prisión provisional en virtud de esta causa desde el día 12 de septiembre de 2007 hasta el día 11 de diciembre de 2007, y Vidal , con DNI NUM004 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo, desarrollaban una actividad de venta y distribución de drogas con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico desde el domicilio que todos ellos compartían en el número NUM005 de la calle DIRECCION000 en la localidad de Higuera la Real (Badajoz).

A este fin se hallaba destinada la sustancia aprehendida en fecha 11 de septiembre de 2007 por Agentes de Guardía Civil, que en el curso de una disputa familiar de las acusadas María Angeles Y María Consuelo con el acusado Vidal , la primera había sacado del domicilio familiar y escondido en una bolsa de plástico entre las ramas de una higuera sita en el lugar llamado "Los Siete Caños2 sobre las 2:00 horas del día reseñado y que después fueron a recoger del pie del árbol, primero la acusada María Consuelo , pero sin que haya quedado debidamente acreditado que la misma tuviese un conocimiento cierto del contenido de la bolsa y menos aún de que hubiere participado de forma alguna en la compra o en la distribución de la referida sustancia, sobre las 09:24 horas, siendo detenida en este momento y más tarde, la acusada María Angeles sobre las 10:00 horas del mismo día, siendo también detenida por los Agentes de la Guardía Civil.

La sustancia que las acusadas habían escondido y más tarde intentando recuperar estaba compuesta por las siguientes cantidades:

Un trozo de 4,13 (cuatro con trece) gramos de hachís.

Seis envoltorios de plástico blanco conteniendo cada uno de ellos 561,5 (quinientos sesenta y un con cinco), 469,8 (cuatrocientos sesenta y nueve con ocho), 404,5 (cuatrocientos cuatro con cinco), 277,5 (doscientos setenta y siete con cinco), 403,6 (cuatrocientos tres con seis) y 428,4 (cuatrocientos veintiocho con cuatro) miligramos respectivamente de MDMA, con un peso neto total de 2,54 (dos con cincuenta y cuatro) gramos y una riqueza del 65,24%, equivalentes a 1,66 (uno con sesenta y seis) gramos.

Cocaína, con la siguiente distribución:

-Un envoltorio con 31,28(treinta y uno con veintiocho) gramos, con una riqueza de 63,59%, equivalente a 19,89 gramos.

-Un envoltorio con 5,02 (cinco con dos) gramos, con una riqueza del 35,76 por ciento, equivalente a 1,79 gramos.

-Tres envoltorios con u n peso neto individual de 295,5 (doscientos noventa y cinco con cinco), 327,2 (trescientos veintisiete con dos) y 381 (trescientos ochenta y un) miligramos y un peso neto total de 1003,7 (mil tres con siete) miligramos, con una riqueza de 30,63%, equivalente a 307/43 miligramos;

-2 envoltorios con una peso neto individual de 245,4 (doscientos cuarenta y cinco con cuatro) y 272,1 (doscientos setenta y dos con un) miligramos y un peso neto total de 517,5 (quinientos diecisiete con cinco) miligramos, con una pureza del 79,51%, equivalentes a 411,46 miligramos.

-tres envoltorios con un peso neto individual de 274,1 (doscientos setenta y cuatro con uno), 317,4 (trescientos diecisiete con cuatro) y 363 (trescientos sesenta y tres) miligramos, con un peso neto total dde 945,5 (novecientos cuarenta y cinco con cinco) miligramos, con una pureza del 25,71% equivalente a 245,40 miligramos.

-tres envoltorios con u n peso neto individual de 268,6 (doscientos sesenta y ocho con seis), 260 (doscientos sesenta y ocho con seis), 260 (doscientos sesenta) y 253,1 (doscientos cincuenta y tres con uno) miligramos, con un peso neto total de 781,7 (setecientos ochenta y uno cono siete) miligramos, con una pureza del 28,52 por ciento, equivalentes a 222,94 miligramos;

-tres envoltorios con un peso neto individual de 329,4 (trescientos veintinueve con cuatro), 348,7 (trescientos cuarenta y ocho

»

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa de los inculpados María Angeles y María Consuelo , en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus defendidos por estimar que no habían tenido participación alguna en los hechos enjuiciados, y en todo caso se trataría de consumo compartido.

CUARTO.- Por la defensa del inculpado Vidal , también se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución, por considerar que no había quedado acreditado que el mismo tuviera relación alguna cono la droga origen de las presentes actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado como probados son constitutivos de un delito contra la salud publica previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , toda vez que los sujetos activos que luego se nominaran traficaban y favorecían el consumo de sustancia estupefacientes, en el presente supuesto cocaína, tal y como se acredita mediante el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 187 a 202 ambos inclusive, y que no fue impugnado de contrario, por lo que alcanza pleno valor probatorio, dicha sustancia que es de las que causan grave daño a la salud humana y se encuentra incluida en la Lista I del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes (O.M. de 31 de Julio-1.967, actualizada en el B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 .

SEGUNDO: De dicho delito ha de reputarse criminalmente responsables en concepto de autores a los inculpados María Angeles y a Vidal por su participación material, directa y dolosa en los hechos que integran dicha infracción criminal, llegando a dicha conclusión este Tribunal tras analizar la prueba practicada tanto en la tramitación de la presente causa como en el propio acto del juicio oral y valorarla en la forma establecida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con respecto a la inculpada María Angeles , tenemos que la misma reconoció tanto ante la Guardia Civil como ante el Instructor que la droga la había comprado ella y que era para ella y para otras personas, en el acto del juicio oral matizó que la droga la compró el otro inculpado, que ella le acompañó a Sevilla a comprarla y que le dio 130 Euros para la compra, por otro lado el otro inculpado manifestó en el plenario, sin ánimo exculpatorio que la droga era de María Angeles , que él colaboraba con ella llevando una Lista de las personas a quien se la distribuía aquella y de las cantidades que le adeudaban por dicho concepto, siendo además prueba indiciaria las declaraciones efectuadas por los agentes de la Guardia Civil comparecientes y que intervinieron la droga, los cuales aclararon que tenían conocimiento de que la citada inculpada se dedicaba al tráfico de drogas, y que tenía antecedentes policiales por dicha causa, amen de que la misma reconoció que la droga se encontraba en su casa y que fue ella la que la escondió en una bolsa de plástico en las ramas de una higuera, además es significativo la forma en que se encontraba distribuida la droga, tal y como se hace constar en el antecedentes de hechos probados y la variedad de la misma, pues se encontró hachís, cocaína y MDMA, por lo que su autoría no ofrece la menor duda, y sin que pueda bajo ningún concepto pueda considerarse la posibilidad de un consumo compartido, dicha manifestación en principio supone un reconocimiento expreso de la tenencia de la droga, y de lo actuado se observa que no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para que dicha circunstancia atípica pueda ser acogida, pues en primer lugar hay que partir de que dicha figura es excepcional, resulta necesario que los consumidores sean adictos, de la prueba practica solo se desprende en el mejor de los casos que son consumidores esporádicos y de fines de semana, la cantidad de droga debe ser pequeña, lo que no se corresponde con la aquí intervenida, pues según el informe de valoración el importe de la misma asciende a 3.012,85 Euros (folios 245 a 250 ambos inclusive, informe no impugnado), el grupo de consumidores debe resultar pequeño y perfectamente identificables, si seguimos las declaraciones prestadas tenemos que la inculpada manifiesta que pagó 130 euros y dos testigos identificados 60 Euros cada uno, lo que conlleva que hasta la cantidad pericialmente determinada existe una cuantiosa diferencia, además uno de los tres testigos de la defensa manifestó que no encargó droga alguna, otra que la iba a consumir con otros amigos entre los que no se encuentra el inculpado y solo un tercero manifiesta que lo compartiría entre otros amigos, por cierto no identificados, con el propio inculpado, además el consumo tampoco iba a ser inmediato, pues según dichas manifestaciones era para consumir en las fiestas del pueblo que eran unos días mas tarde, en definitiva queda acreditado que la droga intervenida por cantidad, disposición y variedad y por las propias manifestaciones de los inculpados, se encontraba preordenada a su difusión entre terceras personas.

TERCERO: Igualmente hemos de reputar responsable en concepto de autor al inculpado Vidal , pues en primer lugar tenemos que él mismo reconoce que ayudaba a la inculpada María Angeles a llevar una especie de digamos de contabilidad y/o control con respecto a las personas a las que se vendía la droga y de las cantidades que debían, reconoció en el plenario la lista con dichos datos, también reconoció que conocía la existencia de la droga en la casa, además tenemos la declaración de la otra inculpada quien manifiesta que la droga la compró Vidal , que ella le acompañó y que le dio dinero para comprarla, dicha versión es corroborada por dos testigos que igualmente en el plenario manifestaron que ya le había comprado drogas con anterioridad en varias ocasiones, que en el presente supuesto le dieron dinero, mas concretamente 60 Euros cada uno, para que la comprase, y por las mismas razones que ya se han expuesto en el fundamento jurídico anterior, se entiende que la sustancia intervenida se encontraba preordenada a su difusión entre terceras personas, no resultando tampoco y por los mismos criterios, de aplicación la tesis del consumo compartido, no existiendo tampoco por todo lo expuesto duda alguna con respecto a la autoría del citado inculpado.

CUARTO: En cuanto a la otra inculpada María Consuelo , este Tribunal entiende que no existe una prueba objetiva de cargo suficiente como para considerarla también como autora del delito contra la salud pública de que viene acusada por el Ministerio Fiscal, en primer lugar ella manifiesta desconocer la existencia de la droga, reconoce que recogió la bolsa que la contenía del lugar donde su hija la depositó, pero que desconocía su contenido, ni su hija ni el otro inculpado la hacen conocedora del hecho o participación alguna, tampoco los testigos manifiestan nada al respecto y los agentes de la Guardia Civil, solo tenían sospechas e indicios contra María Angeles , pero no contra su madre, no hay testifical alguna que ponga de relieve que ella participó en la compra o en la distribución de la droga, por ello consideramos que la única prueba contra ella es el propio hecho de que fue la que recogió la bolsa del lugar en que se ocultó, pero nada mas, existe al menos una duda mas que razonable con respecto a su participación en los hechos ahora enjuiciados, por lo que por aplicación del principio in dubio pro reo, procede dictar una sentencia absolutoria a favor de la misma.

QUINTO: En la comisión de dicho delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de los citados inculpados.

Con respecto a Vidal , el mismo manifiesta que no es consumidor de drogas, ni existe prueba alguna ni documental ni testifical que se lo acredite.

En cuanto respecta a María Angeles , debemos de partir de que para que una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pueda ser acogida, debe encontrarse tan probada como el hecho mismo, y en el presente supuesto tenemos y con carácter principal que ni el Ministerio Fiscal ni su defensa, solicitaron formalmente su acogimiento, pues elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que no se hace la menor referencia a dicha cuestión, baste comprobar los respectivos escritos de calificación provisional, pero es que para mayor abundamiento es la propia inculpada quien manifiesta que no es consumidora habitual, solo esporádica y en concreto los fines de semana, ningún testigo manifiesta que sea consumidora y menos aún que dicho consumo haya sido determinante para la comisión del hecho delictivo, y finalmente diremos que consta en la causa un informe medico forense y obrante a los folios 93 y 94, ratificado en el plenario, en el cual se expone que la propia inculpada manifiesta que sobre los 18 años se inició en el consumo de cocaína, "consumo que ha realizado de forma ocasional, no diaria, a lo largo de estos años", y que no presenta síntomas de deterioro orgánico ni psíquico derivado de esta sustancia, en definitiva no se aprecian alteraciones ni intelectivas ni volitivas, y menos aún que la citada inculpada tuviese disminuidas en forma alguna dichas facultades en el momento de ocurrir los hechos o con ocasión de los mismos, por lo que no procede acoger dicha circunstancia atenuante.

SEXTO: En lo relativo a penalidad diremos que el artículo 368 del Código Penal establece para el supuesto como el hoy sometido a la consideración de este Tribunal, es decir delito contra la salud publica por trafico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, una pena de privación de libertad de tres a nueve años, y como quiera que ambos inculpados carecen de antecedentes penales, la no excesiva gravedad de los hechos, dada la cuantía de la droga intervenida, y en atención a los principios de culpabilidad y proporcionalidad consideramos oportuno imponerla en su grado mínimo, es decir, la de tres años de prisión.

SEPTIMO: Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los inculpados María Angeles y a Vidal , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica ya definido, a las siguientes penas a cada uno de ellos, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y multa de 9.039 Euros, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la referida multa de 30 días y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Aplíquese a los citados inculpados y para el cumplimiento de las expresadas penas, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa.

Debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos objeto de las presentes actuaciones y con todo tipo de pronunciamientos favorables a la inculpada María Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales declarándose de oficio la otra tercera parte de las costas procesales.

Recábense del Instructor las piezas de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes siendo esta resolución firme al haber manifestado las partes en el plenario su voluntad de no recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz...a ......................de junio de 2009.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.