Sentencia Penal Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 5/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00026/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 26 - 2009

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

Dª MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ

================================

ROLLO Nº : 5/09

P.P.A. Nº : 13/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE CACERES

================================

En Cáceres, a trece de octubre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres , por un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra los inculpados: Casilda , nacido en Puerto Iguazú (Argentina), hija de Marylin provisto de DNI. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Cáceres, estando representado por la Procuradora Sr. Murillo Jiménez y defendido por el Letrado Sr. E. Mora Gordo ; inculpado Anton , nacido en Valdemorales (Cáceres), hijo de ANICETO Y MARIA provisto de DNI. num. NUM002 , con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM003 de Cáceres; estando representado por el Procurador Sra. De Campos Gines y defendido por el Letrado Sr. Mora Gordo inculpado Benita nacida en San Sebastián ( Guipúzcoa) hija de José y Consolación provista DNI. num. NUM004 y con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005 - NUM003 NUM006 NUM007 de Cáceres estando representado por el Procurador Sr. Campillo Álvarez y defendido por el Letrado Sr. Moreno Iglesias. Adriano nacido en Cáceres, hijo de José Luis y Maria Sagrario, provisto DNI. num. NUM008 y con domicilio en C/ AVENIDA000 nº NUM009 - NUM010 NUM007 de Cáceres; estando representado por el Procurador Sr. Fernández de la Heras y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Plaza.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Los hechos referidos constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del Art. 368 del C. Penal .

Del delito antes definido son responsables, en concepto de autores los acusados.

El delito antes definido son responsables, en concepto de autores los acusados.

Proceder interponer a Adriano la pena de prisión por tiempo de 7 años y multa de 2250 euros, y al resto de los acusados la pena de prisión por tiempo de 4 años y 6 meses y multa de 695 euros, para Casilda , Y Anton , y multa de 890 euros para Benita . En todos los supuestos deberán ser condenados a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las COSTAS.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día cinco de Octubre de dos mil nueve, por el Ministerio Fiscal se modifican sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

Conclusión 1ª en el folio 3 de los hechos cuando se dice que Benita fue detenida el 21 de noviembre ha de decir 18 de Noviembre.

En cuanto al acusado Adriano se elimina de los hechos la referencia a la sentencia dictada por esta Sección 2ª y señala, que el mismo no tiene antecedentes computables a efectos de reincidencias.

La conclusión 4ª ha de constar que no existe circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Conclusión 5ª se interesa para Adriano una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 1.500 euros.

El resto a definitivas.

El resto de las partes elevan a definitivas sus conclusiones.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal le imputaba a los cuatros acusados un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daños a la salud al considerar que Adriano era el suministrador de cocaína de Anton y Casilda , que a su vez, y además de consumir parte de ella, otras pequeñas cantidades las vendían a otros consumidores. La forma que tenía Adriano de hacerle llegar esta droga a Anton y Casilda era a través de Benita , que la recogía del domicilio de Adriano y la llevaba al de Anton y de Casilda . Sin embargo, en el acto del juicio no se ha acreditado esta relación fáctica ni ninguna otra que pudiera ser enmarcada en el delito que se le atribuía cometido a los acusados.

Segundo.- En primer lugar, y siguiendo el mismo orden de interrogatorio del Ministerio Público, nos encontramos con la declaración de Casilda que no quiso deponer en el acto del juicio, sino solo para declarar que la droga que fue encontrada en su domicilio era para su propio consumo y para el de Anton .

La droga que se encontró en ese domicilio fueron 3,84 gramos de cocaína con una pureza entre 27 y 28%, lo que desde luego, por la cantidad, podía tratarse de droga destinada al propio consumo de los habitantes de la casa, recordemos que en ella vivían no sólo Casilda , sino también Anton , acreditado consumidor de esta sustancia conforme a los informes que obran del mismo.

Por lo que conforme a las dosis medias establecidas por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , desarrollado en STS de 25-6 y 19-9 -2007 y 22-5-2006 y 6-6 2005, la droga encontrada en ese domicilio no se aproxima siquiera al mínimo indicado para considerarlo como que estaba destinado a trasmitirlo a terceros.

Mas allá de esa prueba, la droga encontrada, no contamos con ninguna otra de la que pueda este Tribunal inferir que esa droga, al igual que otras cantidades en otras ocasiones, estaba destinada a vendérsela a terceras personas. Ello lo deduce el Ministerio fiscal de la afluencia de personas que acudían a ese domicilio o al bar próximo donde también iban estos imputados, tanto Casilda como Anton , y que eran conocidos toxicómanos, según depuso la Policía Judicial que realizó la investigación. Sin embargo, cuando se le interrogó por cuál era ese número hablaron de cuatro o cinco personas que entraban además en el bloque donde estaba ubicado el piso de residencia de estos dos acusados, pero no podían precisar que esas cuatro o cinco personas iban todas a ese piso y no a otro. Tampoco fueron intervenidos ninguna de estas personas u otras distintas cuando salían de ese domicilio para comprobar sin portaba drogas, y finalmente al bar "José Luis" también especificaron que la observación desde fuera, y que veían que entraban y salían personas, algunas de ellas conocidas como consumidores de drogas, que unos de ellos permanecían más tiempo y otros menos, pero no observaron ni vieron ningún acto o movimiento entre estos acusados y algunas personas, porque no veían lo que ocurría dentro del bar, y finalmente, a la única persona que detuvieron después de salir del bar en compañía de otras dos personas fue Celestino , el cual, después de salir hablando con ellos, uno de estos, dice la Policía, que era Carlos, este se marchó para su casa y el citado Celestino , junto con un tercero, se dirigió a su vehículo al cual subió y se marchó. Cuando fue interceptado por la policía tenía una papelina de cocaína que dijo en declaraciones ante esa misma policía que se la había comprado a un tal Carlos, ofreciendo una descripción de cómo iba vestido y su aspecto externo. La policía le mostró una fotografía de Anton y en esa declaración dijo que era el mismo,( f.6). en la declaración judicial(f.131) dijo ratificar esa declaración ante la Policía y que se le enseñó una fotografía. En el acto del juicio oral no negó lo declarado anteriormente, pero dijo no poder decir si quien se encontraba en el banquillo era la persona que había identificado, que solo se le enseñó una fotografía y no un álbum, y que se le dijo que si esa fotografía era del tal Carlos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reseñado que para que el reconocimiento fotográfico de un acusado pueda ser considerado como prueba válida en el acto del J. Oral con los efectos pertinentes sobre la destrucción del principio de presunción de inocencia , requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que expone, entre otras, en su reciente sentencia de 18 de mayo de 2009 , en el sentido de que " dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quién lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que;

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quién procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios o policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante , así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc), éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (Art. 369 y 370 LECr), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales, en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respecto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Concluyendo el mismo Alto Tribunal en sentencia 23-1-95, 7-3-97 y 19-10-99 y el Tribunal Constitucional en Sentencia 6-2-95 que el reconocimiento fotográfico por sí solo y sin una posterior actuación ( como se ha especificado en la anterior sentencia del Tribunal Supremo) es un medio legítimo de iniciar una investigación Policial, pero en modo alguno es un medio de prueba él solo y sin posteriores ratificaciones y actuaciones sobre esa identificación para desvirtuar el principio de presunción de inocencia .

Ello nos permite ir concluyendo que, con respecto a Casilda , sólo contamos con la cantidad de droga que se le encontró en el domicilio que compartía con Anton , con las precisiones sobre la cantidad que ya hemos efectuado, y sin que de ello pueda detraerse la destrucción del principio de presunción de inocencia de que esa droga no estaba destinada al autoconsumo sino a trasladar a terceros.

A ello no le es óbice la declaración policial de Benita ( f.116) porque es una declaración policial sin estar asistida de Letrado, es más, se desconoce en virtud de qué consideración procesal hace esa declaración ya que no está detenida, no está imputada, pero tampoco declara como testigo y no se le toma juramento o promesa, ante esta inobservancia de los requisitos procesales ya es suficiente para que esa declaración no pueda ser tenida en consideración para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Y a mayor abundamiento, la declaración de que eran Casilda y Anton los que vendían drogas fue después de preguntarle sin la droga que portaba se la había comprado a Adriano y la llevaba para vendérsela a Casilda y Anton , pregunta manifiestamente improcedente porque le estaban preguntando sobre la autoría de un delito sin habérsele informado de sus derechos ni estar asistida de letrado, por lo que esa respuesta única existente al respecto no puede ser tomada en consideración, y menos aún, cuando en su declaración como imputada ante el órgano judicial (f 183) negó esos extremos e igualmente queda recogido en la declaración ante mismo Tribunal en acto del juicio oral.

Tercero.- Sobre Anton poco más cabe añadir a lo ya expuesto, si de la cantidad de droga encontrada en el domicilio que compartía con Casilda , no podemos detraer que esa droga o parte de la misma estaba destinada a trasmitirla a terceros, ni contamos con ninguna otra prueba, como ya ha sido analizado al referirnos a Casilda y el único dato incriminatorio sería ese reconocimiento en fase instructora realizado por Celestino con las características ya expuestas, y que por lo tanto no lo hace válido para desvirtuar la presunción de inocencia, como ha tenido oportunidad de exponer el Tribunal Supremo en la Jurisprudencia anteriormente reseñada, tendremos que concluir con la absolución del mismo.

Cuarto.- Por lo que se refiere a Benita , el Ministerio Fiscal le atribuía a la misma que llevaba la droga de casa de Adriano al domicilio de Casilda y Anton para su vez estos, transmitirla a terceros.

Todos los deponentes han negado esta situación, Benita ha explicado que iba a casa de Adriano porque estaba haciendo un curso en un lugar muy próximo a este domicilio, hecho comprobado por la policía que observaba como la misma acudía al curso; y que si en algunas ocasiones iba al domicilio de Anton y Casilda era por la amistad con ésta de ella misma y de su hijo pequeño con los hijos de éstos, hecho también corroborado por estos últimos.

Finalmente, el día que se le intervino la cocaína a Benita se desconoce absolutamente todo lo que la misma hizo durante toda la mañana, EL mediodía y después de estar en el domicilio de Adriano , porque la policía no contactó con ella hasta que la misma llegó al curso por la tarde, vio como en el descanso de ese curso, en torno a las dieciocho ó dieciocho quince horas de la tarde, acudía al domicilio de Adriano pero después fue intervenida por otros policías en otro lugar sin que se efectuase un seguimiento de la misma de ese domicilio hasta que fue intervenida, por lo que en primer lugar, tenemos que reseñar que no está acreditado que esa droga la cogiera del domicilio de Adriano y no, como ella misma expone, que la hubiera adquirido esa mañana en otro lugar distinto.

Tampoco tenemos ningún dato para afirmar que esa droga la fuera a llevar a casa de Anton y Casilda , no contamos con ninguna prueba de ello, absolutamente ninguna, hasta tal punto que el Ministerio Público, ya en trámite de informe, expuso cómo era posible que fuera a Adriano a quién le llevaba la droga porque el mismo estaba en busca y captura y no salía de su domicilio, pero entonces no se entiende como ese día llevaba 4,93 grs. de cocaína después de estar en casa de Adriano si esa droga para lo que la llevaba es para dejársela al mismo.

Sólo nos restaría la cantidad de droga, como tal, que se le encontró a esta acusada 4,93 grs. con una pureza del 31,9%, lo que volviendo a la dosis establecida en el pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, no supone por sí solo la cantidad suficiente para como para entenderla predeterminada al tráfico y no para sí mismo, al haber expuesto esa acusada su dependencia, al menos los fines de semana, fiestas y algunos días de copas, por lo que otra vez estamos abocados a una nueva absolución.

Quinto.- Finalmente, nos queda por analizar la prueba practicada con respecto a Adriano al que se le atribuía ser el proveedor, a través de Benita , de Anton y Casilda de la cocaína que estos últimos vendían en pequeñas dosis. Sobre éstos hechos volvemos a contar con un desierto de pruebas, en la entrada y registro de este particular se le encontró 1,14 gr de cocaína, lo que para un drogodependiente reconocido no va más allá de alguna dosis. Y por más que se afirme que le dijo a la policía que lo había limpiado todo porque ya sabía que iban a entrar, ello no es elemento de prueba para dar por probado que Adriano tenía más droga en el domicilio, y que además esa droga estaba destinada a venderla a terceros.

El único testigo que se ha traído a la causa para pretender acreditar que le había comprado droga a Adriano ha sido Romeo que desde la instrucción expuso como la droga que portaba ( unos siete gramos) era para su propio consumo, que efectivamente había ido a ver a Adriano , pero que en ningún momento este le ha vendido drogas( f. 138), postura que firmemente volvió a mantener en el acto del juicio, por lo que no encontramos pruebas suficientes para llegar a la convicción que nos exige el Art. 741 L.E. Cr . sobre la comisión de un delito .

Sexto.- La declaración de absolución de todos los imputados conlleva que se declaren de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Casilda , a Anton , a Benita , y a Adriano del delito contra la Salud Pública del que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares tanto personales como patrimoniales que con respecto a los mismos hayan podido acordarse.

Procédase al comiso definitivo y destrucción de la droga decomisada al tratarse de sustancias cuyo comercio no está permitido.

El resto de los objetos decomisados devuélvanse a sus propietarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.