Sentencia Penal Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 14/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 14/09 P.A.

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 4963/2007

SENTENCIA Nº 26 /09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidente:

Dña. INMACULADA CASARES BIDASORO

Magistrados:

Dña. PALOMA PEREDA RIAZA

Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

En Madrid, a diecinueve de junio de 2009.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo novena de esta Audiencia Provincial la causa instruida al número de P.A. 4963/07, procedente del Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito contra la Salud Publica, contra el acusado D. Aureliano , mayor de edad, nacido el día 02/07/1975, en Madrid, hijo de Francisco y Francisca, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte del Ministerio Fiscal; el acusado, ha sido representado por la Procuradora Dª Francisca Amores Sambrano y defendido por la Letrada Dª Carmen González Ramallo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , delito del que consideró responsable en concepto de autor al acusado D. Aureliano , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CUATRO años de prisión y multa de 10.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido y para el caso de sentencia condenatoria, se le aplicara la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . Asimismo, por vía de informe, la defensa del acusado reiteró la estimación de la mencionada atenuante y añadió la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando para el caso de sentencia de condena, la aplicación de las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad y en este caso, la imposición a su defendido de una pena no superior a 18 meses de prisión.

Hechos

De la apreciación de la prueba por este Tribunal resulta probado y así se declara que, el acusado D. Aureliano , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 19:00 horas del día 31 de mayo de 2007, en la C/ Walia de esta Capital, teniendo en su poder dos trozos de una sustancia que analizada resultó ser 98,4 gramos de cocaína, con una riqueza del 30,9% y 6,0 gramos de cocaína con una riqueza del 25,5 %, que pensaba destinar en todo o en parte al intercambio con terceras personas. Dicha sustancia la había adquirido momentos antes de la detención.

La totalidad de la sustancia intervenida, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 5.000 euros. El acusado es consumidor habitual de cocaína.

Por esta causa D. Aureliano estuvo en prisión provisional desde el día 2 al 21 de junio de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito. La jurisprudencia ha venido considerando a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 .

En el presente caso, la defensa no ha puesto en duda que al acusado se le haya ocupado cocaína, en la cantidad y pureza que se señala en el relato de Hechos Probados. El tipo de sustancia intervenida, el peso y su pureza ha quedado acreditado mediante el informe pericial emitido por perito de la Agencia Española del Medicamento, que obra a los folios 2050 a 2055; informe que no fue impugnado, y que es valorable como prueba documental conforme al art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El acusado siempre ha declarado que había adquirido la cocaína intervenida momentos antes de su detención, que era consumidor, que la iba a destinar al propio consumo y que había pagado por ella 2000 euros.

Acreditada la concurrencia, sin duda alguna, del primer elemento del tipo penal, cual es la posesión de la droga incautada, ha de inferirse racionalmente la posible preordenación al tráfico; es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Dicha acreditación a falta de prueba directa, puede alcanzarse por prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Que el acusado es consumidor de cocaína ha quedado acreditado tanto por sus manifestaciones como por el informe realizado por perito del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sobre el análisis de una muestra de su pelo, cuyo resultado obra en autos al folio 1259 a 1261, informe que no ha sido impugnado por ninguna de las partes y que acredita que en los tres-cuatro meses previos al corte del mechón de pelo (20/06/07), había habido un consumo repetido de cocaína.

Partiendo de que el acusado es consumidor de la sustancia que le fue ocupada, es necesario recordar, como señala la STS 17 de febrero de 2009, "que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11 de marzo ), y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal; así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de trafico en tenencia entre 7,5 y 1,5 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5, y 1778/2000 de 21.10 )".

Sentado lo anterior, en el caso de auto nos encontramos con la ocupación de 98,4 gramos de cocaína, con una riqueza del 30,9% y de 6,0 gramos de cocaína con una riqueza del 25,5 %. La cantidad de droga ocupada excede con mucho las previsiones de un consumo normal según los criterios jurisprudenciales y, es partiendo de la cantidad de droga ocupada, valorada según los criterios jurisprudenciales señalados de la que se hace la inferencia de estar destinada al tráfico, sin que del resto de la prueba practicada este Tribunal puede llegar a una conclusión distinta.

Conviene destacar que buena parte de la declaración del acusado en el acto del juicio no es creíble; si bien sí lo ha sido en lo que se refiere a su condición de consumidor de cocaína, porque además la respalda un informe pericial, no lo es la declaración exculpatoria realizada para que no se le relacione con la actividad ilícita que se venía atribuyendo a Gines . Así, durante la instrucción de la causa había reconocido haber comprado la droga momentos antes de la detención, identificando al vendedor con el nombre de Toni; sin embargo, en el acto del juicio manifestó que había comprado la droga eso sí poco antes de la detención pero precisó que después de haberla comprado tuvo otra cita con " Gines ", con quien había quedado para que le entregara la documentación de un vehículo que le había vendido. Sorprende notablemente esta declaración pues hasta ese momento el acusado había negado reiteradamente conocer a Gines y ello a pesar de haber sido expresamente preguntado por este extremo en el Juzgado de Instrucción; en sus dos declaraciones (folios 576 y ss y folios 1084 y ss) declaró extensamente sobre el momento de la compra de la droga, identidad de las personas que habían mediado para que comprara la droga, así como el nombre de la persona que se la había vendido, negando siempre tener relación alguna con las personas de nacionalidad colombiana por las que era preguntado y por su puesto, sin hacer alusión alguna a su relación con Gines y a su encuentro con él.

Se da la circunstancia de que el testigo Gines está imputado en otra causa penal y al tiempo de la detención del hoy acusado venía siendo investigado como principal integrante de un grupo organizado de ciudadanos colombianos dedicados al tráfico de drogas. Así lo declaró en el acto del juicio el Agente de la Guardia Civil número F-98295-E, Instructor del atestado y quien manifestó que la detención del hoy acusado, se produjo con motivo de las escuchas telefónicas y seguimientos que se venían haciendo a Gines . Por su parte, el Agente de la Guardia Civil número NUM001 , quien también declaró en el acto del juicio, manifestó que fue quien detuvo al hoy acusado; precisó que con motivo de la escucha de las conversaciones telefónicas intervenidas a Gines , le venía siguiendo desde uno de los domicilios que vigilaban, que le siguió hasta Madrid porque sabían que iba a hacer una "entrega" y que vio cómo en la C/ Walia de esta Capital una persona (quien resultó ser el hoy acusado), se subió al vehículo de Gines y después de dar una vuelta le dejó en el mismo sitio, procediendo a la detención del hoy acusado cuando se dirigía a su vehículo, ocupándole la cocaína objeto de la presente causa.

Por su parte, Gines , se limitó a respaldar la versión del acusado en lo relativo a su encuentro con él, afirmando que lo hizo para la entrega de una documentación relativa a la compraventa de un vehículo para su mujer, siendo de dicha compra de lo único que conocía a Aureliano . Este testimonio tampoco ofrece credibilidad toda vez que el citado Gines declaró en calidad de testigo pero también con las advertencias legales para que no contestara a preguntas que pudieran perjudicarle en su causa, de ahí que pudo faltar a la verdad.

Dado que el acusado niega que fuera Gines el que le vendió la cocaína, esta Sala no puede dar por probado que el vendedor de la cocaína fuera Gines , así como por el hecho de que en el plenario no se practicó prueba alguna sobre las intervenciones de teléfono que venía haciendo la Guardia Civil respecto a la causa en la que está implicado Gines . Pero, sin duda, de haber sido cierta la versión ofrecida por el acusado en el acto del juicio la documentación en cuestión le habría sido intervenida al hoy acusado en el momento de la detención, máxime cuando en la misma aparecía el nombre de Delfina , esposa del citado Gines .

Por otro lado, pretende el acusado en su descargo y para acreditar que dicha droga era para su consumo, que la adquisición de tan elevada cantidad lo fue porque le ofrecieron un buen precio y se iba de vacaciones el mes de junio con su novia, quien también era consumidora y con quien pensaba compartirla. Dicha afirmación, así como la de que tiene suficiente capacidad económica para comprar esa cantidad de droga no resultan creíbles. No es razonable ni creíble que si el acusado gana 1.502 euros al mes, pueda gastar 2.000 euros para adquirir cocaína que va a consumir a lo largo de todo un mes que estará de vacaciones; ni siquiera ha acreditado que efectivamente él y su novia tuvieran las vacaciones en sus respectivos trabajos en el mes de junio de 2007, es más, hasta el plenario en sus declaraciones anteriores nunca mencionó que al día siguiente de la detención (31/05/07) pensara irse de vacaciones como así manifestó en el acto del juicio. Tampoco el consumo de drogas que se atribuye el acusado, de dos a tres gramos diarios y más el fin de semana, no está acreditado; la pericial forense no puede acreditar este extremo ni su aspecto físico arroja dato alguno revelador de la intensa adicción que refiere. Ni siquiera la novia del acusado, cuya existencia y condición de consumidora era desconocida hasta el acto del juicio oral, fue capaz de manifestar qué cantidad de cocaína consumía el acusado, únicamente pudo decir que él consumía bastante, más que ella, y más los fines de semana que entre semana.

En relación a que la novia del acusado es también consumidora, para hablar de un posible consumo compartido que permita considerar atípica la conducta, siguiendo lo señalado en las sentencias núm. 376/2000 de 8 de marzo, núm. 1969/2002 de 27 de noviembre y 286/2004, de 8 de marzo , las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos. b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado. c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas. Y, f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquirida.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio no puede estimarse concurran los requisitos señalados, no podemos ni hablar de pequeña cantidad, ni de consumo inmediato, ni de coparticipación para el consumo con participación económica en la compra, (la novia en ningún momento ha referido que parte del dinero pagado fuera de ella, lo que en sí mismo si compartiera con ella la droga podría ser un acto de favorecimiento del consumo sancionado en el artículo 368 del Código Penal ), etc. No es posible por tanto, admitir que estemos ante un supuesto de consumo compartido.

Por todo lo dicho, resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, como exige el artículo 741 de la LECr , con respeto de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, esta Sala considera que ha quedado acreditado que la cocaína ocupada al acusado estaba destinada, al menos en una parte, a su transmisión a terceras personas, por lo que estimamos que concurren todos los elementos del tipo penal por el que se formula acusación y que ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo dictarse una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , al acusado D. Aureliano , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tal como se ha expuesto.

TERCERO.- Concurre en este caso la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21.6º del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del mismo texto legal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avanzado en soluciones que permitan el estudio del caso concreto, aceptando la valoración global del estado de la persona y de las características de su adicción para llegar a la conclusión adecuada y ajustada a las condiciones psíquicas y personales del autor de los hechos. La específica circunstancia de atenuación que solicita en este caso la defensa, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , se debe apreciar en aquellos supuestos en los que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas, sin que su imputabilidad esté anulada sino sólo disminuida y no de forma muy intensa. A la vista del informe pericial que obra en autos, así como de las manifestaciones del acusado y de su novia, en el presente caso, únicamente es posible apreciar en la conducta del acusado la concurrencia de la circunstancia analógica de drogadicción y ello en atención a los efectos conocidos del tipo de droga que consume y la habitualidad del consumo, sin que pueda apreciarse como circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal al no estar acredita la intensidad de la adicción en los términos antes señalados.

Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante analógica para reducir la pena por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han venido perfilando este supuesto atenuatorio señalando que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca como justificado por su complejidad o por otras razones y que sea imputable al órgano jurisdiccional (S.T.S. 23-05-2003, 9-06-2003 ). El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes, esencialmente, en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial actuante (S.T.C. 237/01 ).

El hoy acusado, D. Aureliano , fue detenido en el marco de la investigación de un grupo organizado dedicado al tráfico de drogas; su detención se produjo el 31 de mayo de 2007, acordándose su situación de prisión provisional el 2 de junio de 2007, con libertad bajo fianza desde el 20 de junio del mismo año. En auto de 24 de octubre de 2007 , después de la incoación de Sumario y Procesamiento de los numerosos imputados en la causa, a excepción del hoy acusado, se acordó la inhibición a favor de los Juzgados de Madrid, únicamente respecto de los hechos que se le imputaban al hoy acusado. De dicha causa, después de haberse discutido la competencia entre los Juzgados de Instrucción nº 6 y nº 39 de Madrid, conoció definitivamente éste último, quien con fecha 25/01/08 dictó auto de acomodación de las Diligencias Previas a los trámites del procedimiento abreviado; después de formulada acusación por el Ministerio Fiscal, la defensa presentó su escrito el 11 de junio de 2008. Antes de su remisión a la Audiencia Provincial, en el mes de julio, la defensa presentó escrito solicitando modificación de medidas cautelares impuestas al acusado en el auto por el que obtuvo la libertad bajo fianza y dicho escrito se tramitó en la causa principal; contra la resolución del Juzgado sobre esa petición se formuló recurso de reforma y resuelto éste, recurso de apelación. Las actuaciones fueron remitidas a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento en febrero del presente año, estando pendiente de resolver en esa fecha el recurso de apelación contra el auto que relativo a la modificación de las medidas cautelares.

A la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia señalada, no puede afirmarse que se haya producido una situación de dilaciones indebidas, sobre todo teniendo en cuenta que el procedimiento tiene un volumen de 2.530 folios. No obstante, sí se aprecia que el escrito presentado por la defensa en el mes de julio de 2008, solicitando la modificación de las medidas cautelares, pudo haberse tramitado en la pieza de situación lo que hubiera supuesto la remisión a la Audiencia Provincial unos seis meses antes; esa circunstancia será tenida en cuenta a la hora de individualizar la pena si bien no mediante el reconocimiento de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción ya señalada, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, de 31,93 gramos de cocaína base pura, así como las circunstancias personales señaladas anteriormente, permiten estimar ponderada la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de multa por importe de 10.000 euros.

Finalmente, al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar el comiso de la droga intervenida.

QUINTO.- A tenor de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Aureliano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de prisión.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad provisionalmente por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.