Sentencia Penal Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 18/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00026/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM. : 18/09 J

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pontevedra

Procedimiento origen: Procedimiento Abreviado

Número: 56/06

LA SECCION SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 26

PONTEVEDRA, dieciseis de junio de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 56/06, procedente del JDO. DE

INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PONTEVEDRA y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por un delito contra la salud pública, contra Valentín , con DNI núm. NUM000 , nacido el día 7 de octubre de 1959, en Cangas, hijo de Antonio y de María, con domicilio en

Cangas, calle DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, estando representado por

el procurador SR. RIVAS GANDASEGUI y defendido por el letrado ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en

representación del cual intervino Paulino González Formoso y como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, por quién se

expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , respondiendo el acusado en concepto de autor conforme al art. 28.1º del Código Penal , y no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhbilitación especial apra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 5.000 EUROS. Y costas. Asimismo interesaba el comiso del dinero intervenido en poder del acusado y su adjudicación definitiva al Estado al amparo del art. 374.1 y 3º del Código Penal .

SEGUNDO: La defensa de dicho procesado, en sus conclusiones también provisionales, se mostró disconforme en cuanto a los hechos relatados en el escrito del Ministerio Fiscal, entendiendo que el acusado no ha cometido delito ni falta alguna y solicitando la libre absolución de su representado.

Hechos

Se declara probado que el día 21 de abril de 2002 sobre las 3:10 horas, le fueron incautadas al acusado Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, dos bolsas que contenían las siguientes cantidades de cocaína, una de ellas 19?309 gramos (con una riqueza de 67?38%, siendo su precio en el mercado de 1.497?75 euros, y otra de 1?956 gramos (riqueza 74?68%), con un precio en el mercado de 168?16 euros; así como otra bolsa con 5?858 gramos de heroína de una riqueza del 51?07% y un precio en el mercado de 555?92 euros. Igualmente se le incautó al acusado una balanza de precisión que tenía en su domicilio, así como 800 euros que portaba distribuidos en diversos billetes de 50 y 100 euros.

Las bolsas que contenían la droga (excepto la de 1?956 gramos que fue entregada a la Policía por el acusado en el Bar que regenta en Cangas cuando iba a ser detenido) juntamente con la balanza de precisión, fue entregada voluntariamente por el acusado en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Cangas, cuando se iba a proceder por los agentes a registrar el mismo con su consentimiento.

La droga incautada al acusado estaba destinada a ser vendida a terceros.

En la presente causa, desde el 23 de abril de 2002 no se realizó actuación alguna, por el Juzgado Instructor, hasta el 26 de abril de 2004 , que se reanuda la misma, sin que desde agosto de 2004 a octubre de 2006 se hubiese practicado tampoco actuación alguna, estando igualmente paralizada la causa desde junio de 2008 hasta enero de 2009.

Fundamentos

Primero: Ha de ser desestimada en primer lugar la nulidad de actuaciones alegada por la Defensa, toda vez que fuera del retraso con que la droga se remitió a Sanidad, al haber permanecido en el archivo de piezas del Juzgado de Cangas desde su entrega en el mismo, hasta el 30 de agosto de 2007 , como se desprende de la Diligencia de constancia de la Secretaria de dicha fecha, no se advierte anomalía alguna que conlleve la nulidad que se postula, puesto que bien claramente se desprende de dicha diligencia que la bolsa que se encuentra tiene la referencia DPR 305/02, la que se corresponde con el nº de Diligencias que originaron el presente procedimiento, y es que además el nº de bolsas con droga halladas y remitidas a Sanidad se corresponde con las entregadas por el acusado a la Guardia Civil, sin que el hecho de que una de ellas fuese heroína y la Guardia Civil refiriese en el oficio que fuese "posiblemente cocaína" tenga relevancia alguna, pues es precisamente el análisis de la sustancia por Sanidad el que determina la naturaleza de la misma, no teniendo los agentes de la Guardia Civil que incautan la droga, conocimientos técnicos para distinguirla, dada además la similar textura que presentan dichas sustancias. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que el acta de recogida de la sustancia, ratificada en juicio por la perito que se hizo cargo de las mismas, es de fecha 17 de octubre de 2007 (folio 93), con lo que en modo alguno puede sostenerse que es anterior a la Diligencia de constancia anteriormente referida, sin que a ello se oponga que el sello del folio 92 tenga fecha de salida 26 de junio de 2007, pues dicho folio nada especifica siendo su contenido totalmente inocuo, además de tratarse de un evidente error, pues siendo la fecha que consta en dicho folio de 23 de octubre de 2007, es evidente que la fecha que consta en el sello de salida no puede ser de 26 de junio de 2007.

Segundo: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

No se discute por el acusado la tenencia de la droga, habiendo quedado acreditada la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida a través de los informes periciales obrantes en autos, ratificados por la perito que compareció a juicio.

Alega el acusado que la droga incautada era para su consumo y cierto que efectivamente consta a través del informe del Instituto Nacional de Toxicología que es consumidor de cocaína y cannabis.

Ahora bien, hemos de tener en cuenta que, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional del T.Supremo de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5 EDJ 2002/30200 , 1778/2000 de 21.10 2000 ).

Teniendo pues en cuenta, que al acusado se le ocuparon 21?265 gramos de cocaína, hemos de presumir en principio que la droga incautada estaba destinada al tráfico; presunción que además se refuerza por el hecho de que una de las bolsas incautadas al acusado era de heroína, sustancia que no consume el acusado y cuya posesión solo cabe justificar con destino a la venta, careciendo de credibilidad por inverosímil la versión exculpatoria que da el acusado relativa a que no sabía que era heroína. Pero es que a mayor abundamiento, el acusado tenía en su domicilio una balanza de precisión mecánica, portando el día de los hechos la cantidad de 800 euros distribuidos en billetes de 100 y 50 euros.

Todo ello desde luego es suficientemente elocuente y de especial significación para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Pero es que, además en el presente caso, concurre otro dato indiciario puesto de relieve en el acto del juicio por los Agentes de la Guardia Civil, los cuales manifestaron que se tenían sospechas de que el acusado vendiese droga, relatando incluso el agente Sergio que el día de los hechos vio como el acusado fuera de su local, se entrevistaba con una persona a la que "hizo entrega de algo blanco a cambio de algo", hecho que motivó que a dicha persona se la interceptara, encontrándosele cocaína, dando lugar igualmente a la detención del acusado por los hechos que aquí se enjuician.

Por todo ello pues, ninguna duda cabe a la Sala acerca de que el acusado poseía las sustancias referidas para destinarlas a la venta.

Tercero: Del mencionado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Valentín , por su participación directa material y voluntaria en los hechos.

Cuarto: No es de apreciar la eximente o atenuante de drogadicción, puesto que según expone la sentencia del T. Supremo de 1-6-2000 " la doctrina de esta Sala afirma que la presunción de inocencia no proyecta sus efectos sobre la concurrencia de eximentes o atenuantes, de manera que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar la no concurrencia de todas y cada una de ellas, sino que es quien las alega a quien corresponde su prueba"; por lo que en el caso de autos, no habiéndose practicado prueba alguna de la que se desprenda que el acusado tenía en el momento de los hechos anuladas o limitadas sus facultades cognoscitivas o volitivas, y no habiéndose acreditado además ( el acusado fue reconocido por el Forense quien mantiene que no se observan alteraciones volitivas e intelectivas derivadas del consumo, constando únicamente según informe del Instituto de Toxicología el consumo repetido de cocaína y cannabis), dada la falta de actividad probatoria en tal sentido, la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento, no ha lugar pues a apreciar dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues como ha manifestado además el T. Supremo en sentencia de fecha 30-10- 2.000, " Es doctrina reiterada de ésta Sala- SSTS de 27 de septiembre de 1.995, 5 de mayo de 1.998, 9 de febrero de 1.996 y 31 de mayo de 1.995- que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes ...".

Concurre sin embargo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa.

Como dice la S.T.S. de fecha 21 noviembre de 2007 :Varios son los elementos que hay que considerar para apreciar o no las dilaciones indebidas. Así, esta Sala ha tenido en cuenta los siguientes:

a) La naturaleza y circunstancias del proceso, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas.

b) Los márgenes ordinarios de duración de los procesos con esas características.

c) La conducta procesal de las partes, en este caso las defensas de los acusados, de modo que no se les pueda imputar el retraso.

d) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso.

Las dilaciones indebidas no pueden confundirse con una determinada duración del proceso, sino que lo que ha de valorarse es si la duración total de un proceso ha sido o no razonable.

Pues bien en el presente caso, las actuaciones se iniciaron el día 21 de abril de 2002 y fue celebrado el juicio el 9 de junio de 2009, estando paralizada la causa sin practicar actuación alguna durante casi 5 años, por lo que y teniendo en cuenta la escasa complejidad de los hechos, los que desde luego bien podrían estar juzgados en un plazo de un año, se entiende que concurre la atenuante referida, la cual tiene entidad para apreciarla como muy cualificada.

Por ello pues se estima adecuado aplicar la pena inferior en un grado e imponerle la pena de un año y 9 meses de prisión así como multa de 2.222 euros (dada la valoración de la droga que se deduce del informe pericial, no impugnado e introducido en juicio como prueba documental).

Quinto: De conformidad con el art. 374 del C.Penal , procede el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado, pues dada la forma (distribuido en billetes de 100 y 50 euros) y circunstancias en que fue intervenido (lo portaba el acusado el día de los hechos), se estima que procede de las ganancias obtenidas con la venta de drogas.

Sexto: Las costas se imponen al acusado (arts. 123 C.Penal y 240.2 de la L.E.cri.).

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha plazo, y multa de 2.222 euros, condenándole igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.