Sentencia Penal Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 13/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00026/2009 - sede de Vigo

Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 13/2008-J

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VIGO

Proc. Origen: SUMARIO nº 2/2008

SENTENCIA Nº 26/09

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ (Ponente)

Dª. BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO

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En Vigo, a cuatro de mayo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 13/2008, procedente del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº 2 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por un delito de TRAFICO DE DROGAS, contra Carlos Manuel con PASAPORTE número NUM000 nacido el día 8 de abril de 1.986, en Palompon - Leite (Filipinas), hijo de Roberto y de Rosita, interno en el Centro Penitenciario de A Lama, estando representado por la Procuradora Dª. MARÍA-DOLORES BRAVO CORES y defendido por el Letrado D. SANTIAGO COSTA DE CASO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 369.6 en relación al artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que considera responsable en concepto de autor al procesado a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de 12 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 2.056.556 Euros y Costas. Le será de abono el tiempo sufrido en prisión provisional.

Dése a la droga y dinero intervenido el destino que marca el artículo 374 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido y, en todo caso, habrá de estimarse en la conducta de D. Carlos Manuel a existencia de la eximente del número 6, del artículo 20 del Código Penal, o en su caso, las atenuantes, número 1º (en relación con la eximente señalada), la del número 4º, y/o la del número 6º, todas ellas del art. 21 del citado cuerpo legal.

Hechos

En Guayaquil y en días inmediatamente anteriores al 15 de febrero de 2008 Carlos Manuel aceptó el encargo hecho por persona no identificada de traer a España, a bordo del buque Eagle Bay del que era tripulante, una mochila con cocaína percibiendo a cambio 7.000 dólares por cada uno de los siete kilos de peso que le serían pagados por la persona que en el puerto de Vigo recogería el envío.

Una vez que le fue entregada la mochila con la cocaína Carlos Manuel la escondió en la sala de productos químicos del barco, donde se mantuvo hasta que a la llegada al puerto de Vigo decidió contarle al capitán del buque, Geronimo , lo que había hecho, negándose, además, a acudir a la llamada de la persona que en el puerto se había acercado al barco y preguntado por él. El capitán comunicó los hechos que Carlos Manuel le había relatado a su armadora en Hamburgo y personal de la misma los puso en conocimiento de los agentes de la Aduana de nuestro país, quienes procedieron a intervenir la mochila.

Los agentes de vigilancia aduanera pidieron colaboración a Carlos Manuel para tratar de detener a la persona que en nuestro país tenía que recoger la cocaína a lo que aquél accedió llamando por teléfono al número que la persona que el primer día de atraque se había acercado al barco preguntando por él había dejado a otro miembro de la tripulación para que le llamase; a pesar de que Carlos Manuel quedó con su interlocutor para que una persona se acercase al buque para recoger la droga nadie se presentó antes de que este partiese.

La mochila contenía siete envoltorios de una substancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso total de 6557'600 gramos y una riqueza del 78'89%.

La cocaína intervenida, vendida por kilos, tendría un valor de 514.139 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Aún cuando el acusado negara en el acto del juicio conocer que la mochila contenía cocaína concurren cuatro hechos indiciarios de los que, conforme a las reglas del criterio humano, se infiere que sabiendo que lo que debía transportar y entregar en nuestra ciudad era cocaína aceptó el encargo de hacerlo a cambio de un precio. Tales hechos son: 1.- El altísimo precio que se le pagaría por el transporte, tres mil dólares por cada uno de los siete kilos de peso de la mochila (hecho reconocido en el acto del juicio), sin posible relación con ningún bien de lícito comercio y si, por contra, y en la experiencia común, con el transporte de drogas; 2.- Las propias circunstancias en que se pactó el transporte sin identificación de la persona remitente ni del destinatario (hecho reconocido); 3.- La actitud del acusado escondiendo la mochila fuera de su camarote (hecho reconocido), lo que indicaba no sólo el intento de ocultación sino también el de evitar que si fuera descubierta pudiera ser con él relacionada ; 4.- El hecho de que la armadora del buque comunicara a la Aduana de España que un tripulante traía droga (lo que aparece acreditado por la declaración en juicio de los agentes de vigilancia aduanera NUM001 y NUM003 ), conocimiento de lo que traía que solo podía tener el acusado desde que fue contratado para el transporte y ser comunicado por él al confesar los hechos al capitán del buque, pues ni aquel ni éste abrieron los envoltorios que contenía la mochila (hecho reconocido por el acusado en juicio). Y debe recordarse que la prueba indirecta o de presunciones, cuando como sucede en el presente caso, existen indicios plurales plenamente acreditados por prueba directa, y existe un enlace directo conforme a las reglas del criterio humano es prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se tuvieron los actos de confesión y colaboración por la declaración en juicio de los agentes de vigilancia aduanera NUM001 , NUM002 , y NUM003 .

La naturaleza y peso de las substancias intervenidas al acusado se tuvo como probada por el acta de recogida e informe toxicológico elaborados por la Jefe de la dependencia del Área de Sanidad de Vigo y ratificados en el acto del juicio oral.

El valor que la cocaína podría haber alcanzado en el mercado ilícito se tuvo como probada por el informe de tasación ratificado en el juicio por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 y NUM005 .

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cocaína incluida en la listas I de la Convención única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del artículo 368 del Código Penal , en cantidad de notoria importancia (artículo 369.3º del Código penal ), del que resulta responsable criminal como autor, artículos 27 y 28 de la norma citada, Carlos Manuel , por haber transportado, a cambio de un precio, 6.557'600 gramos de cocaína desde la ciudad desde Guayaquil hasta el puerto de la ciudad de Vigo; el transporte de la droga suponía ya la consumación del tipo delictivo (pues suponía la ejecución de un acto de auxiliar necesario para tráfico, una de las acciones previstas por el artículo 368 del Código Penal ), que suponía ya la afectación de la salud pública, bien jurídico protegido por la norma, siendo por ello irrelevante, a los efectos del grado de ejecución del delito, que la cocaína no llegara a ser entregada a su destinatario.

Los hechos que se tuvieron como probados muestran que el acusado no sólo se limitó a confesar a las autoridades el delito cometido antes de se hubiese incoado cualquier tipo de procedimiento o investigación sobre el mismo (lo que ya integraría la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal ), sino que observó una conducta (no realizando la entrega a la persona o personas que debían recogerla) que llegó a impedir que la droga que había transportado hasta nuestro país llegara a tener una difusión efectiva en el mismo. Pero es que, además, el acusado realizó los actos de colaboración con los agentes de la autoridad que se solicitaron como encaminados a posibilitar la detención de otros partícipes en el mismo delito, las personas que debían recoger las droga (llamándoles por teléfono para atraerlos de nuevo al buque), si bien los mismos no llegaron a tener el que resultado que se buscaba porque, finalmente, los receptores de la droga no acudieron a la nueva cita. Su colaboración, por tanto, ha ido más allá de una mera confesión de los hechos, pues realizó acciones que eran decisivas para la identificación de los restantes partícipes en el delito pero cuya falta de éxito fue ajena a su voluntad, por lo que, entendemos que cabría apreciar además una atenuante analógica de colaboración (artículo 21.1 del Código penal ) que en atención a la intensidad y relevancia de los actos de colaboración realizados (no entregando la droga a quienes habían acudido a recogerla, sino a las autoridades posibilitando su destrucción, y tratando luego de atraer a tales personas receptoras de nuevo al barco para posibilitar su detención) entendemos que debe estimarse como muy cualificada; admite la apreciación de la atenuante de colaboración como muy cualificada la s. T.S. 359/2008 de 19 de junio (que cita, además, las ss. T.S. 22/2007 de 23 de marzo y 1365/2005 de 22 de noviembre ).

La apreciación de la eximente del artículo 20.6 del Código Penal requiere que el sujeto que actúa típicamente se halle sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable; ha de tratarse, por ello, de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza como baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Pues bien, ni aún siquiera tomando en consideración las propia descripción de los hechos relatada por el acusado cabría apreciar la existencia de la amenaza, pues señalaba que, sin conocerlo, ni a su familia, una persona se le habría acercado en un centro comercial y le habría exigido que transportara la mochila hasta nuestro país; pues bien, basta considerar que con tal acto el dueño de la droga estaría confiando a un desconocido un bien de un valor superior al medio millón de euros en el mercado ilegal para concluir con su incredibilidad. Si además se considera que la única fuente de temor descrita por el acusado era la fortaleza física del dueño de la droga, la incredibilidad del relato se alcanza con solo considerar que la entrega de la droga no se había producido de manera inmediata en el centro comercial sino horas más tarde en el puerto para lo que de nuevo habría tenido el acusado que salir del barco. Pero es que, además, la voluntariedad en la asunción de las obligaciones de porteo de la droga resulta de la consideración de su carácter retribuido.

TERCERO.- La concurrencia de la atenuante muy cualificada lleva a que la pena deba rebajarse en un grado (artículo 66.1.2 del Código Penal ). En atención a la gravedad del hecho, pues no se alegó siquiera la existencia de una situación de necesidad económica, se impondrá a Carlos Manuel la pena de prisión en su extensión de cinco años y seis meses. Asimismo se le impondrá la pena de multa de 514.139 euros, el tanto del valor en venta por kilos, de la droga intervenida; como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ).

La peligrosidad criminal derivada de la participación en un delito de tráfico de drogas internacional hace que, para lograr que la pena cumpla con sus efectos de prevención la misma haya de cumplirse en nuestro país.

Se acordará la destrucción de la droga incautada por ser bien de tráfico ilícito (s. T.S. 418/2001 de 12 de marzo ).

CUARTO.- Las costas, por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , han de serle impuestas al declarado responsable de la infracción penal.

Por lo expuesto y, haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere la Constitución española,

Fallo

1.- Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Manuel , como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de muy cualificada de confesión y colaboración, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 514.139 euros, y al pago de las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la droga.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación que deberá preparase en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE FERRER GONZALEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.